裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2438號判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二四三八號
原告闊德工業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林瑞彬 律師
葉碧娟 律師丙○○被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年四月三十日台財訴字第０九０００四五三七七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：
一、原告辦理民國（下同）八十六年度營利事業所得稅結算申報，原列報免稅證券交易所得新台幣（下同）二０、四九六、二六五元。被告初查以其為買賣有價證券為專業，未依規定分攤營業費用及利息支出，乃將其出售有價證券利益改按總額法，分別將出售有價證券收入四三九、九二四、一六０元及出售有價證券成本四一九、四二七、八九五元轉入營業收入及營業成本項下認列，並依財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋意旨將無法直接歸屬之營業費用及利息支出七、四二六、五０九元分攤於證券交易所得中，核定證券交易所得為一三、０六九、七五六元。
二、原告不服上開核定，申請復查，但復查結果未獲變更，提起訴願亦遭駁回，因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決撤銷原處分（復查決定）及訴願決定。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
Ａ、原告並非是「以買賣有價證券為專業」之營利事業：
１、原告未經常性從事有價證券買賣：財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋（以下簡稱八十三年函）「非以有價證券為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」，惟公司是否屬「以有價證券買賣為專業」之認定標準，固非全然以公司登記項目為主，仍應以有證據足認營利事業之成立目的及主要營利活動是否係經常性從事賺取差價性質之有價證券買賣，而須經常性的支出相當可觀的證券投資專業人員等成本費用為依據；否則以八十三年函釋後段意旨，絕對會使部分營利事業其本業支出無端遭剔除。查原告八十六年度雖有四億餘元之出售證券收入，但仍有近六千萬元之營業收入，而該出售證券收入中，出售短期投資─股票僅有二次，出售短期投資─債券型基金，計有二十二次，出售長期投資─股票計有九次，合計全年出售有價證券共計三十三次，平均一個月僅三次左右，且其中受益憑證之出售，部分交易係同一日出售多筆，若改以實際從事出售受益憑證之交易日數計算全年僅有十四天，另長期投資─股票之出售交易其中八筆均係出售持有台晶記憶股份有限公司（以下稱台晶記憶）全部股票且集中於八十六年七月十九日至七月二十六日出售，是以原告出售有價證券行為非屬經常性質，不可能僱用專業證券投資人員從事該工作。
２、原告出售有價證券收入，近半數係經營策略需要之長期投資：原告八十六年度申報之出售有價證券收入四三九、九二四、一六○元，主要係因於八十六年十二月二十四日一次出售原告持有之世界先進股份有限公司（以下稱世界先進）股票，出售價款共計一六七、三○七、五四○元（約佔本年度出售有價證券收入百分之三十八）及於八十六年七月十九至七月二十六日間出售台晶記憶股票，出售價款共計四五、六九三、五○五元（約佔本年度出售有價證券收入之百分之十）二者均非因賺取差價而買入或賣出。詳言之，原告購買之世界先進及台晶記憶之股票係因原告當時經營策略需要與該二公司其建立密切之關係而長期持有，是以均帳列長期股權投資科目，即原告係依「證券發行人財務報告編製準則」第八條規定長期投資係為為謀取控制權或其他財產權益，以達其營業目的所為之長期投資，如投資其他企業之股票、購買長期債券、投資不動產等。．．．投資其他企業之股票，具有下列情形之一者，應列為長期股權投資⑴所持股票未在公開市場交易或無明確市價者。
⑵意圖控制被投資公司或與其建立密切業務關係者。
⑶有積極意圖及能力長期持有被投資公司股權者及中華民國會計師公會全國聯合會財務會計委員會公布之財務會計準則公報第五號─長期股權投資會計處理準則，始得將該二公司之投資列為長期投資。是以原告出售帳列長期股權投資之世界先進及台晶記憶股權係整體營運策略、股權投資架構之調整，並非為經常之股權買賣以賺取買賣價差為目的，此與短期投資經常性買賣有價證券以賺取買賣價差之目的，截然不同。查原告於八十六年五月底自 葉南宏 、 葉博仕 等人受讓台晶記憶一、五九○、○○○股股份，原擬作長期持有，然因企業整體營運策略考量，原告已無長期持有之必要，故於同年七月底轉讓所有台晶記憶之持股，原告亦因轉讓台晶記憶股權交易產生證券交易損失。另有關世界先進之股權投資部分，查世界先進係成立於八十三年十二月，原告並於八十三年底及八十四年按面額（每股一○元）分別取得世界先進股票一三、四七○、○○○股及五、八七七、○○○股合計一九、三四七、○○○股（投資金額為一九三、四七○、○○○元，持股百分之一．○七五），作為長期投資，嗣後除獲配世界先進之股票股利（一、一六○、八二○股）外原告並未再購入世界先進之股票，後因企業股權投資架構之變革，及經營策略之考量擬逐年出讓世界先進之持股，故於八十六年底一次出讓一一、一五三、八三六股，此時原告對世界先進之持股比率已下降至百分○．四九，後於八十七年原告便將所持有之世界先進股票全數出讓，是以原告於八十六年所出讓之世界先進股票，均係原告以十元原始認購之股票，並非為賺取差價之經常性買賣。是以被告若僅因原告有價證券之買賣收入大於本業之收入，即率斷認定原告係屬專業買賣有價證券之公司，實與事實不符。
３、原告其餘出售有價證券收入大多數來自如同銀行存款一樣之債券型基金：查除前段所述之長期投資外，原告其餘主要運用資金之方式係購買債券型基金，按債券型基金之投資標的係為債券（包括公債、公司債、金融債券等），因債券之收益主要來自利息收益，因以債券為投資標的之債券型基金因投資標的物之收益固定，且經由基金操作之投資組合（即分別投資多種不同之債券標的）更可有效的降低風險，是以投資債券型基金，相對於股票投資而言，其平均風險偏低，報酬亦自然也偏低，然在景氣不佳之情況下，此種具固定收益，低風險之債券型基金，自然成為一般企業多餘資金之避風港。是以企業將資金購買具固定收益，低風險且贖回方便之債券型基金，就如同企業將資金存入銀行，或購買債券獲取利息收益一般。因債券型基金收益固定，風險較低，資訊公開是以購買債券型基金並不若買賣股票或其他金融商品需多方分析、研判產業及經濟之資訊。試問企業在將資金存放銀行時，可曾耗費專業之人力、物力分析研究應於何時存入、何時提出或應存於何銀行，是以原告購買債券型基金僅係多餘資金之運用方式，其決策成本就如同將資金存放銀行一般，然因債券型基金之收益較銀行存款優，而風險及變現性較債券佳，是以原告將部分資金以債券型基金之態樣保留係屬企業經營之常態，此與短期投資購買股票，以期賺取其買賣價差，萬不可同一而論。
４、原告之組織架構不可能是以有價證券買賣為專業之公司：按所謂「專業投資公司」觀其營業活動係以短期持有有價證券，並從事經常性之買進賣出以賺取買賣價差即「證券交易所得」，是以其組織架構必便利於經常性從事有價證券之買賣；專業投資公司既以投資為專業，為作成最佳之買賣決策，必需投入龐大之人力及物力搜集、整理及分析各項產業及經濟資料，以期及時並正確的作出最佳之買賣決策。依所得稅法第四條之一規定證券交易所得停止課徵所得稅，是以為產生證券交易所得所發生之費用亦不應認列，自屬當然。查原告係經營飲料、食品、等產品之製造商，生產「德恩奈漱口水」、「骨本對策」、「健康對策發泡錠系列」等產品，均須支出大量費用始能獲取前揭近六千萬之營業收入，故被告執意要求原告之營業費用須依營業收入按比例分攤，無論如何都不能謂為公平。
５、判斷是否為以有價證券買賣為專業應符合邏輯及經驗法則：上開八十三函中「以有價證券買賣為專業之營利事業」作為是否使免稅收入分攤營業費用之基礎，惟解釋函的目的之一在於闡明法規之原意，對法律規定不夠詳細的地方作出一致性的規範，使徵納雙方對法律的適用有所遵循。然而財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函卻用一個具不確定的法律概念之名詞「以有價證券買賣為專業之營利事業」來做為所得稅法第四條之一之解釋基礎，在沒有明確認定標準的情況下，徵納雙方自會產生歧見而引發行政爭訟。在實務上被告是以出售有價證券收入大於營業收入作為認定標準，然而以此標準認定時，應該還要考慮個別營利事業實際營運狀況作一綜合性的判斷，最高行政法院八十五年判字一六八二號判決中亦明白揭示此一之綜合性之判斷標準：「所謂『實際營業情形』，自應由營利事業之收入面與支出面，依一般經濟事實及交易之習慣，具體評估，尚不得單方面只觀察營利事業之收入，即予認定營利事業係以有價證券買賣為專業者，依本院決議意旨，至少該營利事業該年度之營業情形，須符合以下要件：
⑴實際上未經營所登記之營業項目。
⑵無營業收入。
⑶從事龐大有價證券買賣⑷從事與其投資項目無關之有價證券買賣。」前開判決顯將前揭行政法院聯席會議之決議解讀為「應符合四個必要條件」，始能將一般營利事業認定為以「有價證券買賣為專業」，前開判決雖非判例，但其解釋確符合經驗法則，應足參酌。是以，在認定營利事業是否為以買賣有價證券為專業應確實審酌公司之營業行為、組織架構是否均便利買賣有價證券活動之進行並符合八十五年判字一六八二號判決之四項判斷依據，否則可能產生一營利事業以同一經營型態繼續經營，卻在某些年度被認定是「以買賣有價證券為專業」，但在其他年度卻不是，而產生邏輯上及經驗法則上的矛盾。或是顯為應稅項目之成本費用卻遭分攤至免稅收入項下予以調整剔除之不合理現象。於本案，原告顯確實的從事其登記營業項目之經營，顯不符八十三年函釋後段之要件，原告顯有以八十三年函釋前段主張租稅權利之法律上理由。
６、證券交易所得之計算應符合真實之經濟事實：租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨，故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求，此即為「實質課稅原則」之具體內涵。在證券交易所得停徵所得稅後，營利事業申報所得稅時，為正確計算免稅之證券交易所得，稅捐機關將與免稅收入發生相關之成本費用合理明確歸屬至免稅收入項下，避免營利事業將免稅收入的成本費用列報在應稅收入項下，造成稅基侵蝕的現象，並非法所禁止。惟與買賣有價證券有關的成本費用事實上可予以區分為直接相關的營業費用（即可明確辦認歸屬與買賣有價證券有關的成本費用；例如有價證券取得成本及手續費，產品生產相關費用等）及間接相關的營業費用，即無法明確辦認歸屬與買賣有價證券有關的成本費用，但得以合理明確之方法分攤者，如薪資、租金、水電費等；換言之，即如將應稅業務與免稅業務當作兩個營利事業，依一般經驗法則，兩個營利事業會以若干具體方式合理分攤若干共同費用者；如薪資與員工人數有關，租金與使用面積有關，水電費與使用時間及使用面積相關，因不同之成本費用之發生原因不同，亦應以不同之分攤基礎予以合理分攤，方可反映合理之經濟事實，具體表現實質課稅原則之內涵。其他無法依前二項方式合理明確歸屬的成本費用，此項成本費用始應屬八十三年函釋所指之應以有價證券買賣收入比例分攤之項目。
Ｂ、退一步言之，就算要認定原告在八十六年度是以買賣有價證券為專業之營利事業，而應適用上開八十三年函，在免稅所得項下分攤「不可明確歸屬之費用支出」。且原告已在查核期間自承當年度申報之費用中有七、七三五、五七九元為不可明確歸屬之費用。但在法院審理中，原告認為上開七、七三五、五七九元還有一部分，是可以合理明確歸屬的，不應計入分攤基礎下，爰說明如下：
１、依上開八十三年函，原告本來即非以有價證券為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
２、然被告於查核期間以八十八年六月十日財北國稅審字第八八○二三○六號函要求被告提出不可直接歸屬之營業費用以分攤營業費用及支出，原告為恐全部營業費用均遭分攤，不得已只好依被告要求呈送補充說明，但原告均一再主張原告並非以有價證券買賣為專業，故前揭補充說明並非原告之任何類似自認之意思表示。
３、而前開補充說明中之若干費用，事後發覺可以明確歸屬，應剔除在分攤範圍之外。
４、而在決定費用是否可以「合理明確歸屬」時，仍應再參酌八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋意旨來進行歸屬活動，茲將其理由分述如下：
ａ、所得稅法裡對成本費用的規定僅能作概括性的規定，並未對成本費用的歸屬或分攤方式作鉅細靡遺的規定，針對首揭免稅證券交易所得之計算，財政部先後發布幾個解釋函令，對免稅收入分攤營業費用的方式作出一致性的規定，使徵納雙方有所依循。目前實務上最常被引用的是八十三年函：「說明：二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除『可合理明確歸屬者』得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」後因綜合證券商主張其營業費用多半可合理歸屬為應稅或免稅，財政部才又以八十五年八月九日台財稅第000000000號函對綜合證券商及票券金融公司營業費用及利息支出的分攤計算作出另一補充函釋，明定這兩種業者無法明確歸屬的營業費用，可用合理歸屬的分攤基礎（如薪資費用按員工人數分攤，租金費用按辦公室面積分攤）分攤至免稅收入項下，而不需按前述八十三年函說明三規定一律按收入比例為基礎分攤；揆其實質，八十五年函釋應係八十三年函釋前揭『可合理明確歸屬者』一語之具體化。
ｂ、按「營利事業之會計事項，應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其記載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」為營利事業所得稅查核準則第二條第二項所訂明，故在稅務案件之事實認定，絕不能自外於以會計學之角度做出之抽象式事實認定，以本案而言自成本會計的角度出發，在分攤營業費用時，若特定的營業費用有合理明確的分攤基礎（如員工人數、使用面積）應該是用該基礎分攤，在沒有合理明確的分攤基礎時，才以收入比例為分攤基礎，這種作法應該較符合成本收益配合原則，也符合稅法的量能課稅原則與行政程序法的比例原則。如依被告見解，一般的營利事業若被認定是以買賣有價證券為專業，則不論是否有合理的分攤基礎，一律是以應稅、免稅收入比例分攤營業費用，但是綜合證券商和票券金融公司卻因有八十五年函釋的規定，可以用合理的分攤基礎計算，這種作法似已違反平等原則；而如將八十三年函解釋成除可直接歸屬者一律以收入比例作為分攤的基礎，更違反成本收益配合原則、量能課稅原則及比例原則。故為反映企業真實之課稅事實，並符合量能課稅原則及比例原則且不至於造成「一國兩制」之法律解釋方法，其營業費用之歸屬應採之標準應採，可直接歸屬於應稅或免稅收入的成本費用、可合理明確歸屬有價證券買賣免稅收入的成本費用及無法明確歸屬的成本費用之三分法，作為判斷何項營業費用應列入分攤的基準；對應列入分攤之無法直接歸屬的成本費用如有合理分攤基礎，則以該基礎分攤，如果沒有或營利事業無法舉證，才用收入比例分攤。
Ｄ、總結以上之理由，原告爰將上開可以明確歸屬之費用明細，詳述如下，只有在扣除此等金額後，其餘額才能做為八十三年函所指之分攤基礎：
１、稅捐九三二、一三四，其中五○二、○一○元係可直接歸屬於買賣有價證券有關，另牌照稅、燃料稅因運輸設備其中車號00-0000係工廠之客貨用車，其餘係為非有價證券買賣、業務之公務用車均可直接歸屬於買賣有價證券無關，故相關之牌照稅、燃料稅計一八七、七五○元係與買賣有價證券無關。次查原告之工廠及辦公處所係位於台北縣五股五工六路之大樓內，本大樓係為地上七樓及地下一樓之建築物（含夾層及頂樓），其中地下一樓（面積六五三．○七平方公尺）係為德恩奈漱口水之生產線及倉庫，一樓（面積為四○七．四○平方公尺）係作為產品之工廠及倉庫，三樓、四樓及七樓（面積分別為八六．三二平方公尺、三七七．三一平方公尺及
九一．八九平方公尺；證三）八十六年間係出租予瑞昱半導體股份有限公司，而非為原告使用，二樓及五樓（面積分別為四二六．三九平方公尺及
三七七．二七平方公尺）八十六年間係出租予西德有機化學藥品股份有限公司，六樓（面積三七七．二七平方公尺；證三）係為原告之辦公場所供原告之管理部、產品企劃部、業務部、會計部等業務、行政人員及主管使用，是以屬辦公場所之房屋稅及地價稅為六三、六○○元【242,374÷原告實際使用之樓層面積1,437.74（B1、1F、6F）×辦公場所樓層面積
377.27（6F）】，又業務行政人員及主管計二十四人其中財務部之出納及投資人員計有三人係兼辦買賣有價證券業務是以其相關之房屋稅及地價稅係七、九五○元【63,600×（3÷24）】係可合理明確歸屬於與免稅收入有關之費用，其餘之房屋稅及地價稅二三四、四二四元依應列為可合理明確歸屬於應稅收入之費用。
２、交際費三六九、七六八元，係洽辦業務所發生之禮品餽贈等支出，謹依員工人數合理明確分攤屬與買賣有價證券有關部分計四六、二二一元【369,768×（3÷24）】，其餘三二三、五四七元均應列為可合理明確歸屬於應稅收入之費用。
３、水電費三四三、○六三元，係公司之水費及電費支出，謹依原告實際使用之樓層面積及員工人數合理明確分攤屬與買賣有價證券有關部分計一一、二五三元【343,063×（377.27÷1,437.74）×（3÷24）】，其餘三三
一、八一○元則應列為可合理明確歸屬於應稅收入之費用。
４、折舊三、二八六、二七三元，係房屋及建築、生財器具、運輸設備等折舊費用，經查運輸設備其中車號00-0000係工廠之客貨用車，其餘係為非有價證券買賣、業務之公務用車，故相關之折舊費用九五九、五○一元可直接歸屬於買賣有價證券無關。其餘房屋及建築之折舊則依原告全部之樓層面積及員工人數合理明確分攤屬與買賣有價證券有關部分計三五、七八一元【2,122,148×（377.27÷2,796.92B1~7F）×（3÷24）】，其餘房屋及建築折舊二、○八六、三六七元均應列為可合理明確歸屬於應稅收入之費用。生財器具係辦工場所之設備，故依員工人數合理明確分攤屬與買賣有價證券有關部分計二五、五七八元【204,624×（3÷24）】，其餘生財器具折舊一七九、○四六元均應列為可合理明確歸屬於應稅收入之費用。
５、什項購置七八○、一六三元，係購罝空氣淨化機、送風機及配管、鋁隔間辦公室及工廠等用品支出，謹依原告實際使用之樓層面積及員工人數合理明確分攤屬與買賣有價證券有關部分計二五、五九○元【780,163×（
377.27÷1,437.74）×（3÷24）】，其餘七五四、五七三元則應列為可合理明確歸屬於應稅收入之費用。
６、其他費用一、一八一、一九五元，係銀行手續費、五股工業區管理中心維護費、油資、停車費、及清潔費、出口費用等，其中工業區之維護費、年費六九、九四一元及產品出口費用二一、三二五元係可直接歸屬於應稅收入有關之支出，其餘手續費、油資等費用計一、○八九、九二九元，謹依員工人數合理明確分攤屬與買賣有價證券有關部分計一三六、二四一元【1,089,929×（3÷24）】，其餘九五三、六八八元均應列為可合理明確歸屬於應稅收入之費用。
Ｅ、綜上所述，原告並非以有價證券買賣為專業之營利事業，而係多項市面熟知商品之製造商，不可能為八十三年函釋後段所欲規範之對象，且原處分之分攤內容亦不符合八十三年函釋之精神，顯然違法，應予撤銷。
二、被告主張之理由：
Ａ、按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」分別為所得稅法第四條之一及第二十四條第一項所明定。又「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：．．．二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」復為財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋有案。另「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及筒，依六十九年十二月三十日修正公布之所得稅法第四十二條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之八十免予計入所得額課稅，則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準，財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無抵觸。」為司法院釋字第四九三號解釋在案。
Ｂ、原告本年度營利事業所得稅結算申報，原列報免稅證券交易所得二０、四九
六、二六五元，經被告原查以其為買賣有價證券為專業，遂將出售有價證券利益改按總額法分別將出售有價證券收入四三九、九二四、一六０元及出售有價證券成本四一九、四二七、八九五元轉入營業收入及營業成本項下認列，並依首揭財政部函釋意旨將無法直接歸屬之營業費用及利息支出七、四二
六、五０九元分攤於證券交易所得中，核定證券交易所得為一三、０六九、七五六元。
Ｃ、原告主張：依前行政法院八十一年度一六八二號判決、行政法院八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議決議意旨，判斷原告是否屬「以買賣有價證券為專業之營利事業」至少該營利事業該年度之營業情形，須符合以下要件：
（一）實際上未經營所登記之營業項目；
（二）無營業收入；
（三）從事龐大有價證券買賣；
（四）從事與其投資項目無關之有價證券買賣。本院八十九年度訴字第四四五號判決亦採同一見解；另其係從事飲料、食品、清潔用品之製造，並非以有價證券買賣為專業，且原告八十六年十二月三十一日帳列銀行存款一四七、六二四、一三六元而負債總額為二一、０六五、一五四元，足證資金充裕，為有效運用資金，而買賣受益憑證等金融商品係一般營利事業之正常理財行為，故原告並非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
Ｄ、經查原告本期出售證券收入高達四三九、九二四、一六０元，約為全部營業收入（含出售證券收入）四九九、八七三、四一八元之百分之八十八，為其本期主要業務收入，依司法院釋字第四二０號解釋，難謂為非以買賣證券為專業之營利事業，被告依前揭財政部函釋規定予以分攤營業費用及利息支出尚無不合，且其未能明確歸屬之營業費用七、七三五、五七九元及利息支出
一、五四一、七五九元係為應稅及免稅收入所共同發生。營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法原意，並造成侵蝕稅源之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法條無從針對稽徵技術作詳細規定，前開財政部函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息之出之計算公式係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第四條之一證券交易所得稅免納所得稅之立法意旨，及所得稅法第二十四條第一項有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，並未於法令規定外另行創設新的權利、義務，自應自所解釋法律生效日起有其適用，原告本期營業費用係一般營業收入及買賣證券業務所共同發生，被告原核定依首揭財政部函釋計算分攤營業費用及利息支出，尚無不合，臺北高等行政法院八十九年訴字第八五八號判決亦採同一見解，併予陳明。
理由
壹、兩造爭執之要點：
一、事實經過概要：
Ａ、本案原告辦理八十六年度營利事業所得稅結算申報後，經被告機關認定其為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，要求依上開八十三年函之規範意旨來分攤其當年度「無法合理明確歸屬」之費用於課稅所得與免稅所得項下，因此要求原告列報「無法合理明確歸屬」之費用金額。
Ｂ、原告雖否認其為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，但仍順應被告機關之要求，就當年度之全部費用，列出其中之七、七三五、五七九元，指為「無法合理明確歸屬」之費用。被告機關再依八十三年函之規範意旨，將七、
七三五、五七九元中之七、四二六、五０九元費用分攤於免稅所得項下。
二、而在上開客觀事實基礎下，原告提出以下之法律上及事實上爭點：
Ａ、原告不應被定性為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，所以不須依上開八十三年函之規範意旨，將「無法合理明確歸屬」之費用依比例分攤於免稅所得項下。
Ｂ、退一步言之，假設原告得被歸入「以買賣有價證券為專業」之營利事業，但在適用上開八十三年函之規範意旨時，首應在事實層面將「可合理明確歸屬」之費用排除在分攤基礎外，而且在決定「費用是否可以合理明確歸屬」時，應參酌八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋意旨所提供之標準，來進行歸屬。原告在復查階段所列「無法合理明確歸屬」之七、
七三五、五七九元費用，在法院審理中階段，原告重新思考，認為仍有部分金額可以在事實層面上可以合理明確歸屬，所以要求法院再為調查，於本案仍應適用八十三年函分攤「無法合理明確歸屬」費用於免稅所得項目之情況下，就「無法合理明確歸屬」費用金額，重為認定。而此時有關費用之「可以合理明確歸屬」，又可分為二個層次來思考：
１、某些費用是可以「直接歸屬」的（換言之，此等費用在外觀上一望即知，其應歸屬之項目為免稅所得或課稅所得）。
２、某些費用雖然無法從外觀上明瞭其應歸屬之項目，但可以透過八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋意旨中所提供之標準，間接進行「合理明確」歸屬，而其歸類結果仍然落在事實層面，而非法律層面。
【註】：原告將八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋
意旨所提出之三種分攤標準（即⑴依部門薪資⑵依員工人數⑶依辦公室使用面積來決定費用如何分攤）解為事實層面之「歸屬」，而非法律層面之「分攤規範基準」，此一觀點與本院之法律見解實有重大差異，本院在後將詳述二者間之差異所在以及本院之立論基礎。
貳、以上爭點之相關法制背景說明：
一、按在所得稅爭議案件，有關稅基所得之證明責任，依行政訴訟法上之「客觀證明責任分配原則」（這裏不用「舉證責任」一語，是因為考慮到行政訴訟法要求法院有職調查之義務，但即使法院有職權調查之義務，在調查途徑已窮盡之情況下仍然有證明責任之客觀分配法則存在，以決定案件之勝負），應為以下之配置：
Ａ、有關所得加項之收入，屬於稅捐債權發生之要件事實，應由「稅捐稽徵機關」終極負擔「事證不明」之不利益（意即果經法院職權調查後，納稅義務人是否有此筆加項收入存在，仍處於真偽不明之情況時，稅捐稽徵機關即不得將此筆收入計入納稅義務人之所得項內），只有在法律（或者是基於法律明確授權之法規命令）明文容許「推計課稅」時，才可在「客觀證明責任配置」不改變之情況下，許可稅捐稽徵機關「弱化」其對「待證事實」之證明強度。但即使如此，納稅義務人一樣能提出「反證」之證據資料，使法院對「待證事實已存在」之【經過弱化後的】確信，進一步更「弱化」到「真偽不明」之程度，而獲致對其有利之判決結果。
Ｂ、而有關所得減項之成本及費用，因屬稅捐債權減縮或消滅之要件事實，則應由「納稅義務人」終極負擔「事證不明」之不利益。換言之，如果經法院職權查後，納稅義務人是否有此筆減項費用存在及其費用之多寡，仍處於真偽不明之情況時，稅捐稽徵機關具有「決定是否接受此筆支出（或多少金額之支出），將之列為所得減項」之認定權限。當然此種權限之限制，還是會受到實證法之特別規定或「行政自我拘束原則」以及其他「一般法律原則」之拘束。
二、當所得之項目被分為「課稅所得」及「免稅所得」時，所帶來問題：
Ａ、按在此等情況下，實務上可能會產生以下的現象：
１、當收入存在一事被證明屬實後，而稅捐稽徵機關與納稅義務人常會對收入之性質發生爭議。稅捐稽徵機關會主張此筆收入為課稅所得項下之收入，納稅義務人則當然堅持該筆收入屬於免稅所得項下之收入。
２、當成本及費用已被證明為真正後，稅捐稽徵機關與納稅義務人對成本費用應歸屬在「課稅所得」之減項或「免稅所得」之減項一樣也會有爭議產生。稅捐稽徵機關一定期待將成本、費用會劃入免稅所得之減項下，納稅義務人則會要求將該等費用成本列為課稅所得之減項。
Ｂ、而此等爭議之解決，首先應回到事實證明之層次來處理，由主張者舉證證明之，如果能使法院對其歸屬項目形成確切之心證，即將之歸入該項目內計算。
Ｃ、但收入及成本費用應歸屬之項目，兩造均無法明確證明時，換言之，當收入及成本費用在客觀上無法明確歸屬，法院根本不知道其應歸入之項目時，此時，上開事實不明之情況，到底是要劃歸「事實層面」，以「客觀證明責任之配置」來解決，還是要劃歸「法律層面」借由法規範來解決，乃是一個有待探討之問題，就此有二種對立之法律意見：
１、其一認為可藉由客觀證明責任之配置法則來解決，其解決方式如下：
ａ、把「收入應劃入免稅所得項目」之爭議，解為稅捐債權發生之障礙事實，將之定性為「再抗辯事由」，把客觀證明責任配置給納稅義務人承擔。
ｂ、把「成本及費用應劃入課稅所得項目」之爭議，解為「稅捐債權減縮或消滅要件事實之排除」，將之定性為「再抗辯事由」，把客觀證明責任配置給稅捐機關承擔。
２、其二則是將此等爭議無法證明，不應在事實層面加以討論，而應視為一個有待法律規定之事項，而直接由法律來加以規範處理。
Ｄ、本院認為，上開問題（即「收入、成本及費用客觀上無法明確歸屬時，應如何解決」）之處理方式，應從法規範之角度著手，而不應以事實層面之客觀證明責任來決定，其理由如下：
１、第一，收入及成本、費用既然均已真實存在，而非有無不明，此時將之解為待證事實，不足將之定性為事實在法律上之歸類，因此視其為「有待法律規範之事項」，思辨邏輯上，較為合理。
２、其次，真實存在的案例中，有許多費用在本質上即無法明確劃分（例如僱用員工從事所有部門之人事管理工作，其支付之薪津，到底算是為證券交易業務，還是算為其他業務，有時難以分辨），此時將之視為有待證明之待證事實根本即是「強人所難」。
３、另外適用客觀證明責任分配原則後，其處理方式不是全額納入，就是全額扣除，這樣「一刀二斷式」的處理結果總是失輕或失重，很難滿足公平性之要求。
４、此時如果能將歸屬不明之收入、成本及費用依一個公平之分攤比例，將其金額依比例分別納入課稅所得與免稅所得中，反而更能符合社會大眾之法律感情。
Ｅ、既然將上開事項視為一個法律適用問題，接著則應觀照實體法對此如何加以規定，作為實務案例之處理準則。又如果實證法對此事項未規定，即構成了一個「殘缺式體系違反」的「法律漏洞」。
Ｆ、不過這樣的一個法律漏洞，基於法體系之要求，有立即填補之必要，不能基於「稅捐法律原則」，而謂：「立法者未加規範之事項，即屬合法，勿庸再予處理」，甚至謂：「此等漏洞不得加以填補」云云，因為這個事項在稅捐事務領域中，乃屬計算所得過程中，所不可或缺之一環，不允許填補，所得之認定即無法形成，這將帶來極為嚴重之後果，所以進行漏洞補充活動乃是司法實務操作上之必然結果。
Ｇ、目前稅捐實務上，正也是以上述「法律漏洞填補」之方式，用以解決「無法明確歸屬之成本、費用」如何分攤在「課稅所得」與「免稅所得」項下之問題。
三、因此稅捐實務上，在區別「課稅所得」及「免稅所得」時所使用之方法，可以使用以下的簡單比喻來說明：
Ａ、先設置二個籃子，一個是黑籃（代表課稅所得）子，一個則是白籃子（代表免稅所得）。
Ｂ、在事實認定之層面上，將每一筆的「收入」、「費用」與「成本」想像成一個個的小圓球，逐一檢視是顏色是黑（即可明確歸屬於課稅所得項目之「收入」、「費用」與「成本」）是白（即即可明確歸屬於免稅所得項目之「收入」、「費用」與「成本」），丟入同顏色的籃子中，再各自計算，即可分別求出「課稅所得」與「免稅所得」之金額。
Ｃ、若當一個球是灰色的時候，因為無法從「事實認定」之角度去決定其歸屬，則使用法律之手段來加以處理，建立起一組法規範，決定按照怎樣的比例將該灰球切成二部，一部丟到黑色的籃子中，另一部則丟到白色的藍子中。而分割時決定一個灰球，其黑白二色配置比例的標準，是按照該法規範之具體規定內容定之。
Ｄ、當然以上的比喻在事實上與法律上都會各自遇到一些爭點，在此分述如下：
１、在事實認定上，現實社會中通常沒有絕對黑或絕對白的小圓球，多數小圓球的顏色可能座落在「從黑灰到白灰、具有無限多種組合」之任何一點上，到底要淺灰到什麼程度才算是白的﹖或者深灰到什麼程度就可以算為黑的﹖換言之，所謂的「可明確歸屬」到底要明確到什麼程度，才算是「明確」﹖
２、在法律適用上，上述切割灰球時黑白藍子受分配比例之法規範應由何一機關來決定﹖如果是由行政機關決定，法院能否審查其規範內容之妥當性﹖如果認為不妥，能否另拒絕適用，重新設立新分配比例之法規範﹖又如果分配方式之法規範有數組時，個案中應如何決定所應適用之法規範。
Ｅ、以上多項爭點，本院最基本之立場如下：
１、事實問題與法律問題一定要先分辦清楚，而且應該是先「事實」再「法律」，一項費用可否明確歸屬一定要先作事實認定，必須在事實層面無法認定後，才有依法規範按比例攤提之問題。
２、有關小圓球顏色之歸類，必須是可「直接確定」與「課稅所得」或「免稅所得」之產生具有直接關連性，才可認定其顏色而在事實層面為分類，除此之外，都是被認定為灰色（不論其為深灰或淺灰），而依攤提公式來計算。
３、攤提公式是一個法規範，必須一體適用在所有相類似的個案中，而且攤提本身，一定程度上，有猜想、擬制之意味，其計算公式本來即無絕對妥適之標準，任何可以想像的公式都會在某些特定事實情況下造成不公平，因此此種法律規範內容之決定，多少都政策決擇之意味，基於法安定性之考慮，法院不宜介入，更不宜在個案中自創法規範，侵犯對行政機關之政策決定權限。
４、如果有多組攤提公式之法規範存在，如果人民有權選擇應適用之攤提公式時，應依人民之選擇來適用其攤提公式。如果人民沒有選擇權時，則必須依照個案之事實特徵，擇其中性質上最相近攤提法規範來適用。但不管如何，都不可能將二組攤提法規範，合併應用在同一個案中。
５、此外攤提公式法規範之設計本身，也可能是雙重結構式的。換言之；其可以作以下高低層次之規範架構：
⑴先立一個標準（這個標準本身也是一個法規範），以決定灰球的顏色深
淺，而把灰球再分為「黑灰」、「灰灰」或「白灰」等不同之球（可以視實際需要分為二個以上之數個種類）。
⑵再針對每一個種類球色之不同，設計出各自獨立之攤提公式。此時攤提
法規範之適用即須先決定「成本」「費用」比較趨近於那個領域（課稅或免稅），再決定應適用之攤提標準。
四、而以下引用之一連串令函，即是稅捐稽徵機關在實務作業上，針對各種行業之特質，就上開法律漏洞進行填補之實際過程：
Ａ、財政部八十三年月八日台財稅字第八三一五八二四七二號函釋意旨之規範功能及其「合憲性」的說明：
１、上開函釋之具體內容：
主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。
說明：
一、．．．．．．．．
二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
２、上開函釋之定性：
ａ、上開函釋之功能，正是針對費用（包含利息在內）無法明確歸屬時，所為之漏洞填補。
ｂ、現行所得稅中並未針對所謂的「以買賣有價證券為專業之營利事業」，而就費用計算方式為特別之規定。而上開函釋說明二、三，卻以行政命令之方式，先將營利事業區分為「以買賣有價證為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」（這個分類是所得稅法本身或其法規命令所沒有之法律分類概念），並在此事項分類下，建立了二組不同之法規範以為處理之依據：
Ⅰ、就「非以買賣有價券為專業」之營利事業部分，直接規定：「該營利事業無法明確歸屬之費用，即不須列在免稅所得之項下」，適用結果，就等同於上述一刀二斷式的事實認定方式，不過因為其有利於人民，應可被接受。
Ⅱ、就被歸類為「以買賣有價券為專業」之營利事業，則直接直接提出一個計算公式（如附表一所示），作為計算該利息費用總額應分擔在「課稅所得」或「免稅所得」項下之比例金額，此時該計算公式本身實際上已是一個具有強制效力的「法規範」了，直接規制歸屬不明利息費用之歸屬比例。
３、上開函釋之合憲性說明：
ａ、按上開函釋之合憲性已經司法院釋字第四九三號解釋確認，其解釋全文如下：
Ⅰ、營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第二十四條第一項所明定。
Ⅱ、依所得稅法第四條之一前段規定，自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依六十九年十二月三十日修正公布之所得稅法第四十二條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之八十免予計入所得額課稅。
Ⅲ、則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。
Ⅳ、至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。
Ⅴ、財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。
Ⅵ、惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關訂立為宜。
ｂ、因此上開函釋說明、三之「合憲性」已為司法院大法官會議釋字第四九三號解釋所肯認（雖然解釋文最後也同時指明：「．．．惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由法律明確授權管機關訂立為宜」，但該函釋所揭諸之計算公式法規範，其規範性格仍然因此而得確認）。
４、上開函釋建立之攤提公式，在實務上所引發之爭議：
ａ、上開函釋內容將營利事業區分為「以買賣有價證為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」，而對「非以買賣有價證券為專業」之營利事業而言，適用該攤提公式結果，可以把所有「歸屬不明之成本、費用」一律放在「課稅所得」項下，自然非常有利。可是如何來區別營利事業是「以買賣有價證為專業」或「非以買賣有價證券為專業」，即在實務上經常發生爭議（本案即涉及此一問題，其判斷標準應參考司法院釋字第號四二０解釋意旨，而本院之法律意見則詳後所述）。
ｂ、又一旦營利事業被認定為「以買賣有價證券為專業」，馬上會發現，適用上開攤提公式時，在計算有價證券買賣收入部分之數額時，因將成本一併算入，的確有高估情事（例如公司自有一千萬元資金，投資在有價證券買賣及證券融資業務上各五百萬元，各自賺得五十萬元，但在攤提其他無法明確歸屬之人事費用時，有價證券免稅部分分擔之比例為六十分之五五，融資課稅部分分擔之比例六十分之五），造成攤提結果實質上不儘公平。
Ｂ、八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋意旨之規範功能及其與上開八十三年度函釋之關係：
１、上開函釋之制定經過：正由於上開八十三年月八日台財稅字第八三一五八二四七二號函釋意旨在實務上之運作結果，讓納稅義務人覺得不儘公平，而票券業由於有龐大的免稅所得業務，影響又特別大，因此在票券業者不斷陳情、呼籲的情況下，稅捐稽徵機關針對「綜合證券商暨票券金融公司」業者，另外又制定了一套攤提公式，而排除了上開財政部台財稅字第八三一五八二四七二號函釋所揭示之攤提公式在「綜合證券商暨票券金融公司」等營利事業之適用。
２、上開函釋之具體內容：主旨：補充核釋「綜合證券商暨票券金融公司」於證券交易所得停止課
徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。請查照。
說明：一、營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券
買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋有案。
二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第十五條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第七條所稱票券金融公司部份之分攤原則補充核釋如下：
（一）綜合證券商：１營業費用部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，┌得依費用性質，分別選擇依：
│┌部門薪資───┐│├員工人數││└辦公室使用面積┴等├作為合理歸屬之分攤基礎┬其分攤方式經營選定││後│├前後期應一致│└不得變更│├計算有價證券出售部分應分攤之費用└不得在課稅所得項下減除。
２利息支出部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者：
如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額：
┌應以購買有價證券平均動用資金├占全體可運用資金比例│┌所稱全體可運用資金，包括││┌自有資金：
│││┌所稱自有資金，係指│││├淨值總額│││├減除││││┌固定資產淨額││││└存出保證金後│││└之餘額；││└借入資金│└所稱比例計算，採月平均餘額計算之。
├作為合理歸屬之分攤基礎├計算有價證券出售部分應分攤之利息└不得在課稅所得項下減除。
（二）票券金融公司：１營業費用部分：
除可明確歸屬者得個別歸認列外，應按核定債券出售收入、票券出售收入、投資收益、債券利息及其他營業收入比例，計算債券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。
２利息支出部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者：
┌如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在│課稅所得項下減除。
├如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應：
│┌以購買債券平均動用資金│├占全體可運用資金比例││┌所稱全體可運用資金，包括：
│││┌自有資金││││┌係指深值總額││││├減除│││││┌固定資產淨額│││││└存出保證金││││└後之餘額│││└借入資金││└所稱比例計算，採月平均餘額計算之。
│└作為合理歸屬之分攤基礎├計算債券出售部分應分攤之利息└不得在課稅所得項下減除。
３、上開函釋之發布，正如前述，乃是因為前述八十三年二月八日台財稅字第八三一五八二四七二號函釋內容所揭示之攤提公式法規範，其規範之妥適性受到質疑後，主管機關乃針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，另外發布之新的攤提公式法規範，因此其與上開八十三年二月八日台財稅字第八三一五八二四七二號函釋內容所揭示之法規範，存有「普通法規範與特別法規範」之法規競合關係。凡綜合證券商與票券金融公司在攤提費用時，應優先適用該法規範之規定。
４、又上開法規範在綜合證券商之費用攤提項下，又提供三種不同的攤提公式（分別為「部門薪資」、「員工人數」、「辦公室使用面積」）供綜合證券商及票券金融公司選擇，此時三項法規範又有「擇一適用」之法規競合關係。
５、至於其他非屬綜合證券商及票券金融公司之營利事業是否也可以因其業務之特質而類推適用上開八十五年度之函釋，同時排除八十三年二月八日台財稅字第八三一五八二四七二號函釋攤提公式法規範之適用，雖然在法理上仍有探討之餘地，不過最高行政法院向來之法律意見均認為上開八十五年度函釋之規範意旨僅對「綜合證券商」與「票券金融公司」方有適用（最高行政法院九十二年度判字第三０一號判決參照，其理由欄中特別載明：「．．．至財政部八十五年八月九日台財稅第000000000號函釋係補充釋示綜合證券商暨票券金融公司於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用之分攤原則，再審原告一再訴稱係以投資為專業，並非綜合證券商或票券金融公司，尚無上開函釋之適用。．．．」）。
Ｄ、是以從以上之說明，足知上開八十三年度函釋與八十五年度函釋，乃是二組不同之法規範，彼此間並有相互排斥之關係，原告將八十五年函釋意旨中所提出之三個分攤標準，解為八十三年函釋意旨中所稱「．．三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除『可合理明確歸屬』者得個別歸屬認列．．．．」之具體化例示，而屬於事實認定問題，這樣的觀點，並不能清楚掌握上開八十三年函與八十五年函之規範功能，其意見為本院所不採。
參、在上開法制背景下，本院對兩造以上爭點之判斷結論：
一、原告於八十六年度間應被定性為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，而依上開八十三年函所揭示之攤提公式來攤提其「無法合理明確歸屬」之費用，其理由如下：
Ａ、依上所述，上開八十三年函之合憲性已為司法院釋字第四九三號解釋所肯認，但解釋文中對於如何區分「以買賣有價證券為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」一節，則未表示任何意見。此時應類推適用司法院釋字第四二０號解釋文就「以買賣有價證券為專業」一語所為之解釋（之所以言「類推適用」，是因為司法院釋字第四二０號解釋乃針對已於八十年一月三日廢止之獎勵投資條例第二十七條所指「非以有價證券買賣為專業者」一語，在具體個案上究應如何解釋適用，所為之解釋。而該條例既已廢止，所以該號解釋所處理之對象，已不復存在，不過鑑於上開八十五年函釋與已廢止之獎勵投資條例第二十七條條文均使用相同之文字「以有價證券買賣為專業」來描述解釋之對象，加上二種解釋結果所受影響的營利事業將有極高之同質性，本院認為應可引用釋字第四二０號解釋內容，作為本案的一個輔助性說理標準）。
Ｂ、而釋字四二０號解釋文則為；「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。行政法院中華民國八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議所為：『獎勵投資條例第二十七條所指【非以有價證券買賣為專業者】，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，或非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業』不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第二十七條之規定並無不符，尚難謂與憲法第十九條租稅法律主義有何牴觸」。因此營利事業只要有以下二種情形，即可認定為「以買賣有價證券為專業」：
⑴不論營利事業登記之營業項目為何，只要其實際上從事龐大有價證券買賣，足以證明以買賣有價證券為主要營業者。
⑵不論營利事業登記之營業項目為何，只要其非營業收入「遠」超過營業收入，而足以證明以買賣有價證券為主要營業者。
Ｃ、因此上開解釋文對「以買賣有價證券為專業」，並非完全著重營利事業之組織結構以及長期營經方向，而是其在特定年度內之實際營業活動所呈現之外觀特質，故解釋文中以才會使用「主要營業」，而非「專門營業」一詞。換言之，特定之營利事業只要在一定期間，把實際業務活動偏重在買賣有價證券上，因為有價證券交易所得免稅，如果沒有一個合理之控管機制，會讓營利事業之營運偏離常軌，不從事本業，另外加上稅負公平負擔的考量，才針對此等業務方向偏離本事之營利事業，將之定性為「以買賣有價證券為專業」，再提出一個攤提公式，將不可合理明確歸屬之費用分攤於免稅所得項下。實則如果此處所言「以買賣有價證券為專業」之營利事業是指「專業而長期經營有價證券買賣業務，並在事業組織架構上充份反應此一功能取向」之營利事業，則只有「綜合證券商」與「票券金融公司」能符合其定義，此時只要有上開八十五年度函釋來規範分攤準則即可，根本不需要再有上開八十三年函釋進行規範之必要性，從此也可看出上開八十三年函釋所稱之「以買賣有價證券為專業」著重在特定年度營業活動之客觀觀察。
Ｄ、本案原告在八十六年間買入有價證券之次數甚多，出賣次數更高達三十三次之久，收入金額為四億餘元，本業之收入反而僅六千餘萬元，相差倍數甚多，從其當年度之營業活動為客觀觀察，整個業務活動呈現出已偏向買賣有價證券之傾向，變成其主要營業項目，從而被告機關認定其為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，即屬有據。
Ｅ、至於原告所辯：「其非以買賣有價證券為專業」一節，其所提出之各項法律觀點，均非可採，爰說明如下：
１、原告引用改制前行政法院八十五年度判字第一六八二號判決意旨，而謂「營利事業特定年度之營業情形，必須符合後述四項要件（即⑴實際上未經營所登記之營業項目⑵無營業收入⑶從事龐大有價證券買賣⑷從事與其投資項目無關之有價證券買賣），才能認定為「以有價證券買賣為專業」。不過：
ａ、上開判決意旨已指明：「有關『以有價證券買賣為專業』之認定是按年度，從營業活動之外觀來作獨立觀察，而非依組織結構及事業專業化之程度來決定」，其法律意見亦支持本院上開見解，而原告之觀點有出入（後詳）。
ｂ、另外該判決所言之「從事龐大有價證券買賣」與「從事與其投資項目無關之有價證券買賣」二要件，在本案中亦具備，現有爭議者無非是；「實際上未經營所登記之營業項目」與「無營業收入」二項要件是否為認定「以有價證券買賣為專業」之必備要件。就此本院以為；上開判決意旨乃是針對個案事實所為之解釋，若在「營業收入」與「有價證券買賣收入」相差甚鉅時，仍然可見營利事業經營重心之移轉，故仍得認定該營利事業為「以有價證券買賣為專業」。
２、原告從其出售有價證券之次數論述，說明全年度三十三次之出售紀錄不是經常性質之行為，但是既然是「以買賣有價證券為專業」，當然買入與賣出行為均應據為觀察原告是否「以買賣有價證券為專業」之指標事實。而全年度三十三次之出售交易，次數已可觀，再加上買入有價證券之次數，顯可見其有「實際上從事龐大有價證券買賣」之行為存在，而可證明「其以買賣有價證券為主要營業」。
３、原告又從買入及出賣之有價證券種類來說明，而謂：「其買入或賣出之有價證券主要為債券，乃是對公司閒置資金之運用，等同於儲蓄性質。而當年度出售之少數種類股票，持有之始則是出於經營策略目標之長期投資，客觀上均無「以買賣營有價證券為營業目標」之外觀存在，不過：
ａ、債券一樣是有價證券，且債券之買賣在現行交易實務採「買賣說」之情況下，仍有證券交易所得產生，所以不問其獲利如何，債券之交易本身即是「有價證券」之「買賣」，不會因其獲利低而改變其交易性質。
ｂ、又有關營利事業特定年度營業活動取向之認定，是採取「通觀全局」之整體觀察」方式，不能將每一項交易活動拆開來而分別論列判斷，原告以上之主張自非可採。
４、原告另從「公司之組織架構」立論，而謂：「原告不可能是以有價證券買賣為專業之公司」云云，但是依其所述，組織架構不是判斷特定營利事業是否「以有價證券買賣為專業」之標準。
Ｆ、綜上所述，本案原告應屬「以有價證券買賣為專業」之營利事業，自應依上開八十三年函所揭示之攤提公式來攤提其「無法合理明確歸屬」之費用。
二、本案中「無法合理明確歸屬」之費用金額，應為七、七三五、五七九元，原告主張應予減少，其所依憑之各項觀點均非可採，爰說明如下：
Ａ、本院前已言之，原告一直將八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋意旨所提出之三種分攤標準解為八十三年函所載「合理明確歸屬」之具體化標準，而且屬於事實層面之問題，所以就上開七、七三五、五七九元應分攤金額中應再剔除之部分，不再區分「可直接歸屬」或「可合理明確歸屬」，甚至將「可合理明確歸屬」與上開八十五年函釋之攤提標準混為一談，而將三者混在一起說明。
Ｂ、但本院認為：
１、八十三年函文中所稱之「可直接歸屬」或「可合理明確歸屬」均是事實層面之問題，乃是憑證據依經驗法則來作認定，而非法律適用問題。
２、固然費用歸屬之判斷，在「可直接歸屬」之情形，會比較直接明確，而在「可合理明確歸屬」之情形，則多少存有一些間接推測灰色地帶，但只是程度上之區別，仍不改變其事實認定性格。
３、而上開八十五年度函釋所提出之三種攤提標準則一組法規範，與事實認定無關。
４、所以在決定原告主張應剔除之金額時，本院也須把其事實層面與法律層面之觀點分開討論。
Ｃ、茲分別說明原告此部分主張，在事實上與法律上不可採之理由：
１、在事實層面上，由於原告早在復查階段即自動申報上開七、七三五、五七九元為「不可明確歸之應分攤金額」，從訴訟法理上之「禁反言原則」與稅法上之「爭點原則」言之，原告均不能就此於本院審理中再為爭議。何況此一爭點所涉及之金額甚少（只有工廠客貨車之牌照稅與燃料稅一八七、七五０元與各式車輛折舊九五九、五０一元而已，如果再扣除原告自承可以直接歸屬在免稅所得項下之五０二、０一０元後，影響不過是六四二、二四一元而已，何況上開各式車輛折舊中應該有一台工廠客貨車之折舊，按常理應可歸屬於課稅所得項下，其餘小客車仍有歸屬不明而攤提之必要，所以上開六四二、二四一元也不能全部列在課稅所得項下），對本件稅捐金額之影響甚微，也不是原告所真正在意者，故本院以為原告就「待證事實」不能再行爭議。
２、在法律層面上，原告所提、所謂「可合理明確」之費用，最終都是利用上開八十五年函所揭諸之攤提公式計算出來，而且某些情形是以「辦公室使用面積」為攤提標準，某些情形又以員工人數為攤提標準。其結果不僅將法律與事實混為一談，也借機規避了最高行政法院向來之法律見解（即上開八十五年函不能適用於「綜合證券商」與「票券金融公司」以外之營利事業），況且其在分攤時也未遵守上開八十五年函所定「攤提公式不得隨意變更」之要求，自屬無據。
三、從而被告機關以依上開八十三年函所揭示之攤提法規範，將上開「無法合理明確歸屬」之七、七三五、五七九元，依比例分攤，而在免稅所得項下分攤七、
四二六、五０九元之營業費用與利息支出，而作成本件處分，於法有據，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月二十六日
書記官林麗美