裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第406號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第四○六號
上訴人丁○○訴訟代理人乙○○
甲○○被上訴人己○○
戊○○丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月七日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第三一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔三分之一，餘由上訴人甲○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人丁○○新台幣（下同）二十三萬九千零三十五元，及自民國八十八年一月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人甲○○七十一萬九千九百零四元，及自八十八年一月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈤上訴人均願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠原判決：「原告之債權較有受償之可能，要原告負舉證責任。」，爰提出證明
如下：被上訴人於八十六年度訴字第一四三三號曾提出社員名冊及十五頁帳冊，其中列有支出蕃茄貨款十萬元、及借給訴外人 黃文龍 二萬元，卻無載明於何時入帳歸還合作社，按理此款項應可入帳，償還予上訴人。依合作社法第五十五條規定，合作社有解散命令、或破產之情事之一時應解散清算，理事主席應依規定向主管機關報備聲請解散、或向法院聲請宣告破產，若依此規定辦理，不論合作社之帳冊是否涉及掏空作假，應就帳面中已呈虧損時，依章程第四十五條之規定，由各社員按章程中第三條之規定負其責任，可見本社為保證責任組織，各社員之保證責任為其所認股額之五倍（最少五倍），並以其所認股額及保證金額為限負其責任，本社社員共二十八名，故應提出之股額總計為一百十萬五千元，可供償還上訴人。
㈡上訴人向會計小姐借閱帳冊明細，發現合作社自八十四年十月起至八十五年一
月止，每月營運盈餘約有三十萬元，以此類推，上開期間即有一百二十萬元盈餘可供償還上訴人，然被上訴人竟稱無盈餘，無法償還，此可由東勢農會、及東勢第一商業銀行八十四年十月至八十六年十月之銀行往來明細表可知，①東勢第一商業銀行方面，自八十四年十月至八十六年六月止之支票存款往來記錄顯示，共計一千八百四十七萬五千三百四十八元之資金往來，其中有七百七十一萬七千零十三元，是八十五年十月至八十六年六月間之資金記錄。②東勢農會方面之往來記錄顯示，自八十四年十月至八十六年十月止之資金往來記錄顯示，共計七百六十一萬一千七百三十四元之資金往來，其中有三筆款項計二十三萬元轉入己○○之私人帳戶（見五十五頁之八十四年十二月十四日十萬元、五十七頁之八十五年一月二十六日十萬元、及六十頁之序號0000000萬元、另有四百九十九萬元之現金提領，款項亦去向不明。③此外；己○○私自以合作社已解散之名義，向聯合社提出退社獲二萬元退款，亦未說明之，該款顯然已經遭受私吞。
㈢上訴人向主管機關台中縣政府查詢結果，始知合作社於八十七年六月十八日已
經台中縣政府命令解散，並命應依規定辦理清算，而被上訴人因共謀掏空合作社，致不敢辦理清算，致使上訴人之債權受到損害，無法受償。依合作社第五十五條規定，合作社因破產、解散之命令之一而解散時，應為清算，被上訴人應依民法第一百八十五條規定，對上訴人連帶負損害賠償責任。
㈣又被上訴人於八十八年十月十一日所提之社員大會臨時大會簽到簿、會議記錄
、存摺影本等，均不實在，茲陳如下①所提之社員大會臨時大會簽到簿係八十四年九月七日於合作社舊社之簽到簿，而記錄中之提案多為合作社新社開會時之提案，其間並不能連貫，也未照案通過時理監事之追認簽名，可見不實。②八十四年十二月份的資產負債表與損益表，是會計 陳鳳琴 所作之外帳，並非真實的內帳，而八十五年至六月份的資產負債表與損益表，其上並無會計人員與理監事之簽名，乃被上訴人片面之製作，不足採信。③存摺影本，也是剪接合成的，其中一頁並非合作社的存摺影本，而係己○○私人存摺影本，且存摺上的註記，與事實及會議記錄不符，無法有效證明金額流向是否真實。綜上所陳，合作社顯然仍有餘款可供償還上訴人，被上訴人均置之不理，以營運不良，推諉責任致使上訴人受到損害，被上訴人應負連帶賠償之責。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：合作社之帳冊六頁影本一份、合作社組織章程及社員名冊影本一份、及台中縣政府解散命令函影本一份為証。
乙、被上訴人等方面：
壹、被上訴人丙○○方面：被上訴人丙○○經本院合法通知未到庭，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
貳、被上訴人己○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：否認有掏空合作社之情事，合作社於八十六年十月份起即已停止運作，合作社只有虧損，沒有盈餘，被上訴人己○○亦於八十六年十月向台中縣政府辭去幹事，所繳之股金二萬元，代墊款二十三萬元亦沒有拿到。轉入私人帳戶之二十三萬元係與合作社產銷合作所應得之款項。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：保証責任台中縣東勢果菜運銷合作社九月份臨時社員大會簽到簿、八十四年十二月三十一日、及八十五年一月至六月份資產負債表、損益表各一件為証。
參、被上訴人戊○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：否認有掏空合作社之情事，被上訴人戊○○之股金二萬元，代墊款二十三萬元亦沒有拿到，且只是名義上之理事，並未參加實際運作，合作社業務都是由己○○處理，上訴人要求被上訴人戊○○賠償，並不合理。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權向東勢鎮農會、及第一商業銀行東勢分行函調東勢果菜運銷合作社活期存款、及支票存款帳戶自八十四年十月起至八十六年十月止之往來明細表。
理由
一、本件被上訴人丙○○經合法通知未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人均為保証責任台中縣東勢果菜運銷合作社（以下簡稱為東勢合作社）理事，東勢合作社於八十四年五月五日向上訴人丁○○借款二十三萬元，及積欠上訴人丁○○代墊倉庫水電費費三萬八千元，經訴請合作社返還上開款項勝訴判決確定後，強制執行結果尚有二十一萬九千零三十五元未償，又應返還退社之股款二萬元，合計共二十三萬九千零三十五元；上訴人甲○○應東勢合作社之託，以自己名義貸款四十萬元借與該社，詎該社未依約償返本金利息合計四十五萬一千九百八十九元，又向上訴人甲○○借款二十四萬五千元，尚未償還，再積欠其出賣柑桔款十萬元未償，經其訴請返還上開款項獲勝訴判決後，經強制執行結果尚有七十一萬四千九百零四元未獲清償，加上應退還其之股款五千元，合計七十一萬九千九百零四元，被上訴人均為該合作社之理事，明知該社已於八十六年五、六月間營運不佳，財產已不能清償債務，竟遲不向法院聲請破產，致使上訴人之權益受損甚鉅，被上訴人顯有過失，依合作社法第二條、及民法第三十五條規定，被上訴人自應負連帶損害賠償責任，及依該社章程第十二條第一項規定返還已繳納之股款等語；被上訴人己○○、戊○○則以：其等並無掏空合作社之情事，合作社於八十六年十月份起即已停止運作，合作社只有虧損，沒有盈餘，其等亦繳納股金二萬元，代墊款二十三萬元亦沒有拿到，亦係被害人等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人為東勢合作社理事，及該社積欠其等債務分別為二十一萬九千零三十五元、及七十一萬四千九百零四元，又其等所繳股款分別為二萬元、及五千元，其等已分別於八十五年七月、及八十六年一月退社等情，業據其提出該合作社章程、社員名冊、原審八十六年度簡上字第二三三號、八十六年度訴字第一四三三號民事判決、及八十七年六月八日執八字第一一二一號、八十七年二月四日民執八字第二○二一二號債權憑證各一件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信此部分為真實。惟上訴人以被上訴人均為該合作社之理事，明知合作社於八十六年五、六月間已營運不佳，竟遲不向法院聲請破產，被上訴人顯有過失，依合作社法第二條、及民法第三十五條規定，被上訴人應負連帶損害賠償責任，及應依該社章程第十二條第一項規定返還其等已繳納之股款云云，經查：
㈠按合作社為法人；合作社設理事至少三人，監事至少三人，由社員大會就社員中
選任之；理事依本法及合作社章程之規定，與社員大會之決議執行任務，並互推一人或數人對外代表合作社；理事會應於年度終了時，造成業務報告書、資產負債表、損益計算表、財產目錄及盈餘分配案，至少於社員大會開會十日前，送經監事會審核後，報告於社員大會；有限責任或保証責任之合作社不能清償其債務時，法院得因理事會監事會或債權人之聲請，宣告破產。合作社法第二條、第三十二條、第三十四條第一項、第三十六條、第五十六條分別定有明文。惟合作社法並未就理事對合作社之財產不能清償債務時，理事如不向法院聲請破產，致法人之債權人受損害時，其有過失之理事，應負賠償責任之規定，按特別法無規定者應適用普通法，合作社法既對上開事項無規定，自應適用民法第三十五條之一般規定（最高法院二十三年度上字第二０四號判例參照），而民法第三十五條規定：法人財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產。如不為聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事應負連帶賠償責任。然法人之債權人主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責；又所謂不為破產聲請，致法人之債權人受損害時，其有過失之董事，應負賠償之責任者，其所謂損害，係指如法人之董事有向法院聲請破產，則債權人可得全部或部分之清償，因怠於聲謮，致全未受償或較少受償而言，如宣告破產與否，對債權人之債權不能受償之結果，仍屬相同，則未聲請法院宣告破產，並不增加債權人之損失，此時該法人之法定代理人，自不負賠償責任（同院六十二年度台上字第五二四號判例、七十一年度台上字第一０四三號判決參照）。本件上訴人既主張其等為東勢合作社債權人，該社積欠其等如上之債權額尚未清償，而該社財產於八十六年五、六間即不能清償債務之事實，依合作社法第五十六條規定，除理事會得向法院聲請宣告破產，上訴人亦得為之，如上訴人於該時即向法院聲請破產，可得清償之可能，何以上訴人未為聲請，以保障自己權益；又本院依職權向東勢鎮農會、及第一商業銀行東勢分行函調東勢合作社活期存款、及支票存款帳戶自八十四年十月起至八十六年十月止之往來明細表結果，關於東勢鎮農會帳戶均為農銷產品資金之出入往來，金額多為千元之譜收入，結存金額亦僅為萬元之數額，出入往來雖稱正常，惟因金額均屬不大，顯見該合作社營運情形不佳，而關於第一商業銀行東勢分行之支票存款帳戶自八十五年八月起至八十六年四月止，往來次數僅六次，結存餘額為五千四百四十元，另關於該行之活期存款帳戶僅出入至八十四年十一月間止，即未有往來出入紀錄，存款餘額亦僅為一千四百二十一元，以上有該二行會八十八年七月三十一日東鎮農信字第二三四０號、及八十八年八月二日（８８）一勢字一六二號函附卷可稽，因此縱使由被上訴人於八十六年五月間即時向法院聲請破產，依上開帳戶之結存款，上訴人之債權亦無法有效受到清償，上訴人對該合作社之上開債權事實上既早已存在，被上訴人未向法院聲請宣告該合作社破產，並未使上訴人受到損害，依上揭法條意旨，要無令被上訴人負賠償責任之餘地。
㈡又上訴人主張其等已分別於八十五年七月、及八十六年一月退出該合作社，被上
訴人應返還其等退社之股款二萬元、五千元。按出社社員得依章程之規定，請求退還其股金之一部或全部。合作社法第三十條第一項定有明文，又依該合作社章章程第十二條第一項規定：出社社員得請求退還其已繳股款。該合作社雖於八十六年度經主管機關台中縣政府命令解散，有該府八十七年度六月十八日八七府社字合字第一五五七七三號函在卷可稽，惟解散之法人，仍須進行清算程序，於清算完結後，法人人格始為消滅，該合作社於命令解散後，本應依合作社法第六十條、第六十一條選任清算人進行清算事宜，惟該社迄今尚未進行清算，為兩造所不爭執之事實，依民法第四十條第二項規定：法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。故法人之解散，固為法律上人格消滅之原因，但經解散後，法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅，因之；該合作社人格迄今仍存在，上訴人請求退還上開股款，自應向該合作社請求，其等向被上訴人請求，核屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第三十五條、及該合作社章程第十二條規定，請求上訴人對該社積欠其等之上開債務，負連帶賠償責任，並返還股款，均為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國八十九年二月二十九日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官郭振祥中華民國八十九年三月二日
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