裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第六二號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人徐永城右上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一八七九號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表
一、二所示之物沒收。事實
一、乙○○於民國（下同）八十八年三月間，在臺中市第一廣場某玩具模型店，以新臺幣約二萬元之代價購得仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍二支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000－0號）、金屬玩具子彈二十顆，旋基於同時製造可發射子彈具有殺傷力手槍及子彈之犯意，於同年三月中旬，在臺中縣○○鄉○○路○段○○號住處，以附表二所示之工具，將其中二把玩具手槍（即槍枝管制編號0000000000－0號）以換裝金屬材質槍管及以鐵管鑽孔、研磨組合之方式製造如附表一編號一、二所示之可發射子彈具有殺傷力之手槍二支，並將其中五顆金屬玩具子彈，加裝以銅條磨成之彈頭及火藥，製造如附表一編號三所示之具有殺傷力之子彈五顆。嗣於八十八年八月十八日下午六時三十分許，經警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，於前址查獲乙○○，並扣得如附表一、二所示之物，及未經改造之玩具手槍一支、玩具金屬彈殼十五顆。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，坦承於右揭時、地換裝金屬槍管及彈頭，惟矢口否認製造槍枝子彈之犯行，並於原審辯稱伊於臺中市第一廣場某玩具模型店購得前開玩具手槍及子彈，旋依該玩具槍彈所附之金屬零件、拆裝圖解及詳細組裝說明書，利用扣案之鉗子、起子等工具自行組裝，再利用扣案之砂輪機等工具刨光，伊所感興趣者乃玩具手槍之拆卸組裝過程，根本不知所更換之玩具槍彈已具有殺傷力云云，並於本院調查審理時辯稱伊僅係依所買玩具手槍之說明書組合，並無將該等槍枝改造成制式槍枝或可發射子彈具有殺傷力手槍之犯意，亦未試射，不知是否具有殺傷力，伊僅將附表二編號十三之起子用來更換槍管，其他工具係附贈或家中用來組裝電腦等之所用云云。惟查：
(一)右揭犯罪事實，業據被告乙○○於警訊及檢察官偵查時坦承不諱，並有經改造成具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ九Ｏ手槍一支（含彈匣一個）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ九Ｏ手槍一支（含彈匣一個）、改造子彈五顆及附表二所示之改造工具等扣案可資佐證，前開槍彈經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法及試射法鑑驗結果，送鑑改造仿ＧＬＯＣＫ九Ｏ手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，槍管為金屬材質且已暢通，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑改造仿ＢＥＲＥＴＴＡ九Ｏ手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力。改造子彈五顆，認均係由玩具子彈改造而成（具直徑約八．六ＭＭ之金屬彈頭），採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力之事實，有該局八十八年九月一日刑鑑字第八五七ＯＯ號鑑驗通知書附卷可稽（參見偵查卷二四頁），堪認被告於警訊及檢察官偵查時自白之真實性。
(二)被告雖於原審及本院審理時翻異前詞，辯稱僅係依附送之金屬零件，依拆裝圖解及詳細組裝說明組裝，並無改造槍彈之主觀犯意云云，然被告於警訊時業已供承伊自臺中市第一廣場購得之手槍均是槍管橘色之玩具手槍，伊是利用在五金行購買的鐵管鑽孔、研磨後組合，彈頭是以在五金行購買之銅條磨成後再組合成等語，經核與扣案經改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍（槍枝管制編號0000000000號）槍管明顯留有經鑽頭鑽孔之痕跡相符，且被告提出之拆裝圖解所載彈殼使用及保養圖解明顯記載金屬玩具子彈僅可裝填發出聲響之單響炮，與扣案之五顆經改裝具有殺傷力子彈（其中二顆業經送驗試射）裝有直徑八．六ＭＭ金屬彈頭，並裝填有於爆炸後足以推送彈頭之火藥，顯具有殺傷力之情形不同，已難見伊上開所辯堪採。再者，細觀前開改造子彈及扣案未經改造之金屬玩具子彈，亦可比較發現彈頭部分經改造加裝金屬彈頭之痕跡，是被告空言否認製造槍彈犯行，僅係臨訟飾卸之詞，不足採信。又被告再辯以扣案工具僅有編號十三之起子係供本案所用云云，但被告於偵查中供稱「改造工具是我的」、「自八十八年三月間起斷斷續續買的，都曾用來改造過」云云，至為明確，而改造槍彈之工具並非以專供改造所用為必要，該工具既有供本件改造之用，可見被告嗣改稱之詞，無非係卸責之詞，難以採信，從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同法第十二條第一項之未經許可製造子彈罪。其改造槍彈後持有槍彈之低度行為，應為製造槍彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一製造行為同時製造二支可發射子彈具有殺傷力之手槍及五顆具有殺傷力之子彈，同時觸犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及未經許可製造子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟按現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例於八十一年七月十七日公布施行後，法規中法定刑如有科或併科新台幣之用語者，經裁判諭知罰金新台幣時，除應引用刑法第四十二條外，應同時引用上開條例第二條之規定（參見刑事法律專題研究（十）第二七四頁座談會結論），本件被告所犯法條之法定刑既有併科新台幣之罰金刑，原審並諭知併科罰金新台幣三十萬元，卻漏未引用上開條例第二條，已有未合。又改造槍枝之犯意，在槍砲彈藥刀械管制條例第七條製造手槍罪，其法定刑甚重，同條例第七條第五項並有未遂犯之規定，則被告改造槍枝之犯意究為何種槍枝，應於事實欄明確載明，原判決事實欄第五行，僅載明製造手槍之犯意，未盡明確，亦有未合。被告以上開理由，提起上訴，並主張依監獄行刑法第八十一條第一項規定：受刑人須累進處遇進至二級以上，始得報請核准假釋出獄，而受刑人累進處遇第二級之責任分數，其屬有期徒刑三年以上六年未滿者為一０八分，屬有期徒刑六年以上九年未滿者為一四四分，若依原審之量刑，被告假釋之條件將較難達成云云。但依偵查卷十五頁之警局前科表所載，被告前於八十五年所犯係「查獲改造子彈等」，因而子彈、刀各被判處有期徒刑四月、二月合併定為五月緩刑三年確定，可見被告前有槍彈之前科，本件又同時買受三支玩具手槍而改造二支，且有改造子彈之情事，雖未試射，但仍有相當之社會侵害性，原審之量處有期徒刑六年，難謂過重，是被告之上訴為無理由。檢察官以被告住處被查獲工具甚多，有如小型兵工廠，目前社會黑道橫行，治安顯著惡化，有從重量刑之必要，且被告已有前科，本件改造絕非好奇而係伺機犯罪，自有強制工作諭知之必要而提起上訴，固非無見。
三、惟按「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：『犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。』此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用」，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋甚明。經查，被告上開改造槍彈之行為，固應予判處有期徒刑，然被告並無其他不法前科，僅於八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑五月，緩刑三年並確定，迄原審宣判時已緩刑期滿，有本院及原審被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，依上所述，該案件尚非重大。而本件改造地點在被告住處，檢察官指稱有如小型兵工廠，並無客觀補強證據可佐，該改造工具又無特殊之設備，自難認有被告犯罪之習慣及侵害他人之社會危險性格，其因年輕識淺，基於好奇心非法改造槍彈，事後僅單純持有，並未持以從事其他不法之行為，依其人格及行為特質觀之，社會危險性非屬重大，尚難認被告前開製造槍彈犯行所表現之危險性需以宣告強制工作之保安處分以達教化與治療之目的。且本諸比例原則，自不宜再宣付強制工作甚顯。檢察官以上開理由，提起上訴，亦為無理由。但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告品行、犯罪動機、目的、手段、所為危害社會治安匪輕以及犯罪後猶飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表一所示之物分別為槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項所明文禁止未經許可而持有之槍彈，均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。附表二所示之物，為被告所有供製造槍彈所用之物，業經被告於警訊及檢察官偵查時供陳無訛，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。又附表一編號三所示經試射之改造子彈二顆，業因送鑑驗試射，依法院裁判時之現狀，顯已失子彈之效用，非屬違禁物，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。至未經改造之玩具手槍一支、玩具金屬彈殼十五顆，並非違禁物，亦非被告供犯罪所用之物，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官陳紀綱
法官陳世雄法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年三月一日附表一：
┌──┬──────┬────┬────────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼──────┼────┼────────────────────┤│一│改造九Ｏ手槍│壹支（含│將仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍│││槍枝管制編號│彈匣壹個│改造而成，槍管為金屬材質且已暢通，機械性│││：一一Ｏ二Ｏ│）│能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力。│││四四五三七號│││├──┼──────┼────┼────────────────────┤│二│改造九Ｏ手槍│壹支（含│將仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具│││槍枝管制編號│彈匣壹個│手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能正│││：一一０二０│）│常，可擊發適用子彈，認具殺傷力。│││四四五三八號││原審之槍枝管制編號有誤載。│├──┼──────┼────┼────────────────────┤│三│改造子彈│伍顆（經│係由玩具子彈改造而成（具直經約八．六Ｍ││││採樣貳顆│Ｍ之金屬彈頭），均可擊發，認均具殺傷力││││試射，剩│。││││餘叁顆）│僅應沒收三顆。│└──┴──────┴────┴────────────────────┘附表二：
┌───┬───────┬────┐│編號│品名│數量│├───┼───────┼────┤│一│鑽孔機│壹台│├───┼───────┼────┤│二│砂輪機│壹台│├───┼───────┼────┤│三│老虎鉗│貳台│├───┼───────┼────┤│四│機械潤滑油│貳瓶│├───┼───────┼────┤│五│焊槍│貳支│├───┼───────┼────┤│六│槍管銅刷│叁支│├───┼───────┼────┤│七│通槍條│壹支│├───┼───────┼────┤│八│刷子│壹支│├───┼───────┼────┤│九│銼刀│貳支│├───┼───────┼────┤│十│鑽頭│叁支│├───┼───────┼────┤│十一│砂輪鑽頭│伍支│├───┼───────┼────┤│十二│砂輪片│壹塊│├───┼───────┼────┤│十三│十字起子│壹支│├───┼───────┼────┤│十四│鉗子│肆支│├───┼───────┼────┤│十五│鯉魚鉗│壹支│├───┼───────┼────┤│十六│游標尺│壹支│├───┼───────┼────┤│十七│彈簧│叁根│└───┴───────┴────┘附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
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