裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第1453號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十八年度上訴字第一四五三號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告己○○被告辛○○選任辯護人許博堯律師被告乙○○男三十
住台中身分證指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因被告貪污等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十八年四月三十日第一審判決（民國八十五年度訴字第二六三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第二○七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○、乙○○、辛○○部分撤銷。
辛○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月。
己○○、乙○○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
事實辛○○係台中縣政府工務局建管課技士，負責審核各類建築管理事項及一般建物使用執照、雜項工作物建造執照、使用執照之裁決核發業務，為依據法令從事公務之人員。己○○為台中縣太平市○○街○○號己○○建築師事務所之負責人，乙○○為該事務所之職員，二人均為從事業務之人，民國（下同）八十一年間，勝新建設股份有限公司（下稱勝新公司，負責人易 張金霞 另案審理）於台中縣太平市○○段第七三－一
五、七三－二四一、七三－二六六、七三－三六等地點上興建「莎爾斯堡」連棟式自用住宅，委由己○○建築師事務所負責建物之設計、監造及登記事宜，由該事務所職員乙○○負責規劃、設計、監造，己○○負責審核工作，該建物於八十二年十、十一月間僅完成主體結構，內部樓梯扶手及衛浴設備均未施作，但為向台中縣政府工務局申請使用執照，俾利勝新公司早日取得客戶向銀行之貸款，己○○、乙○○明知承購戶壬○○所購之Ｂ棟編號十六號一－五樓後側外牆未砌築完成及各戶之主間牆（即分戶牆）施工通道（俗稱人孔）均未加封，依建築法第七十條之規定，其建物主要構造不算完成，原不得申請核發使用執照，其二人却在業務上所製作之竣工相關圖說為不實記載與原設計圖相符，而向台中縣政府工務局提出申請發給使用執照，該申請案由辛○○承辦，辛○○在審核核發使用執照時至現場勘查，亦明知該建物有上開主要構造未完成之情形，依法不得准予核發，竟在其職務上所掌之使用執照審查表審查項目欄第五、六項有關竣工建築物與核准圖樣是否相符及竣工圖是否齊全為劃圓圈，表示審查結果符合規定，致台中縣政府工務局於八十二年十一月十九日以八二工建字第二七五三八二號准予發給工建使字第0000－0000號使用執照，使勝新公司得以利用該使用執照辦理登記及抵押貸款，足以生損害於各承購戶及台中縣政府核發使用執照之正確性。案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於偵辦他案時發覺，自動檢舉偵查起訴。
理由
一、查建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，直轄市縣（市）、（局）主管建築機關應自接到申請之日起十日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照：：：」，而所謂「主要構造」，依建築法第八條規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，「室內隔間」依建築技術規則設計施工篇第一條第一項第七款第二十目「分間牆」之定義。為分隔建築物內部空間之牆壁，應為所指，又所稱「施工通道」，應指連棟式建築物各戶之主間牆（即分戶牆），在工程施工進行中，便於各戶間水平動線穿越施工之通道（俗稱人孔），該施工通道於工程竣工時即應加封完成，以成就建築法第七十條所稱「室內隔間」之要件，故承重牆壁、室內隔間未完成，施工通道未加封，均不得核發使用執照，此有台中縣政府八十六年四月廿三日八六府工建字第八一七一八號函載明可稽（原審卷第一卷八三－八五頁），而本案建物，被告己○○係於八十二年十一月十八日填具使用執照申請書，提出於台中縣政府工務局申請核發使用執照，經該局技士即被告辛○○審查後認為符合規定，填具使用執照審查表呈報核准，由台中縣政府於八十二年十一月十九日以（八一）工建字第二七五三八二號發給工建使字第0000－0000號建築物使用執照，亦有使用執照申請
書、使用執照審查表及上開核准文件等附於臺灣省建築師公會鑑定報告書內可憑，然被告己○○申請核發使用執照時，上開建物之施工通道未加封，Ｂ號後側外牆未砌築完成，與設計圖說不符，被告辛○○却予核發使用執照之事實，業據上開建物承購戶即證人 陳琼慧 、 林文生 、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、丙○○等人於調查站及偵審中迭次指證綦詳，復有建物現場照片在卷可憑，並經勘驗現場查明無訛，另受委託鑑定之臺灣省建築師公會於鑑定報告中亦記載Ｂ號棟一－五樓後側外牆未砌築完成屬實，被告己○○、乙○○、辛○○雖否認有未施工完成之情事，並均辯稱：施工通道原已加封，係取得使用執照後，建商或住戶為粉刷油漆、舖地磚、衛浴設備、擴建，二次施工之方便而重行打開，以供施工通行，編號Ｂ號房屋後側牆壁亦係取得使用執照後，承購戶為增建、擴充使用面積，進行二次施工，而將牆壁打除，因事後與建商發生糾紛，未繼續施工，故未再砌築完成云云，然查上開建物之施工情形，依各承購戶在法務部調查局台中縣調查站調查時所述如下：
①、甲○○指稱：「‧‧‧在八十一年七月間向勝新公司購買莫札特區編號Ｈ之
透天建物，訂約後房屋有依約開工，但房屋建至八十二年十一月間勝新公司因財務發生困難而形成停工之情形，可是該公司仍於十一月十八日通知我到工地辦理對保手續，當時該批建物外牆、內部及大部分均未施工，因此對保當天我曾詢問前來工地辦理對保手續之臺中市第十一信用合作社人員 藍敏棟 ，這樣僅有建物初胚之情形下能否辦理對保放款手續，但藍敏棟當時表示只是預先辦妥對保手續，俟建物完竣後再行放貸，我聽藍敏棟說辭後乃不疑有他而在空白文件上先行簽名用印，詎料對保手續後遲未見勝新公司有依約將房屋細部及生活必要設施續行施工，因此我乃多次詢問勝新公司負責人 易張金霞 何時才能完工交屋，當時勝新公司已因無力償付包工之款項而使工程停滯，故我所購之房屋一直未能交屋，直到八十三年五月間我突然接獲通知，表示我所購買房屋已經取得使用執照並已由十一信用合作社放貸完竣，但到目前為止我既未與勝新公司辦理交屋，亦無法遷入房屋內居住，‧‧‧由於當時我的房屋在八十二年十一月至八十三年五月間，內部僅有水泥結構體，室內空無一物，但房屋外牆則有貼有磁磚，後側銜接六米私設巷道之外牆則未貼磁磚，陽台未完工，鷹架未拆除，因此我在八十三年六月二十七日曾託請臺中縣太平鄉（現已改制為太平市○○○路之新國照像館人員替我到現場將現況拍照存證，：：：後來至八十三年十月間又在莫札特區內施工作排水溝，當時我所購買之房屋後側外牆及陽台欄杆才補做完成，並在三樓浴室安裝浴缸及加貼浴室地面及樓梯磁磚，至於其他廁所及三樓浴室迄今仍未安裝洗臉台及馬桶，所有樓梯亦未加裝扶手，二樓樓板與一樓挑空部分在樓板邊緣處亦無加設欄杆，所有內牆完全未粉刷，故我實無法遷入該屋內居住‧‧」等語（他字第三十號卷第五十九頁至第六十一頁）。
②、癸○○指稱：「‧‧‧我約於八十一年七、八月間，購買了莫札特區編號Ｂ
號之透天房屋，簽約後房屋有依約開工，但於八十二年十一月間勝新公司以財務發生危機為由突然停工，勝新公司仍於十一月十八日通知我到工地辦理對保手續，當時該批建物外牆、內部設備均未完成施工，當天我曾質疑前來辦理對保手續之臺中市第十一信用合作社人員藍敏棟，我表示如此之初胚應無法辦理對保放款手續，惟藍敏棟表示該手續僅係預先辦妥對保手續，俟建物完竣後再行放貸，我對藍敏棟之說詞不疑有他，乃在空白文件上簽名或蓋章，詎料我在完成對保手續後遲遲未見勝新公司有將房屋細部及生活日用必備之設施續行施工，：：：在八十二年十一月至八十三年五月間勝新公司均未通知我前往辦理交屋手續，我所承購之透天房屋當時均僅完成初胚而已，係僅有房屋結構體，外牆有貼磁磚，但室內則空無一物，樓梯無扶手，室內未鋪設地磚，浴廁房間亦無抽水馬桶及洗臉台等，且門窗亦均無玻璃，天花板亦未油漆及粉光，我曾多次前往勝新公司找易張金霞理論，惟易張金霞以房屋土地已完成過戶手續予我，要我對該等未完工部分自行處理善後，後來約在八十三年九、十月間勝新公司始將樓梯扶手裝設，地磚也鋪設妥當，室內亦先油漆一遍（俗稱油漆打底），，：：：等語。（他字第三十號卷第六十六頁至六十八頁）。
③、丙○○指稱：「‧‧‧在八十二年二月間，向勝新公司購買了莫札特區編號Ｂ
號之透天建物，房屋建至八十二年十一月間因勝新公司以財務發生困難而形成停工之情形，可是該公司仍於十一月十八日通知我到工地辦理對保手續，當時該批建物外牆、內部設備均未完成施工，：：：當時勝新公司因已無力償付包工款項而使工程停滯，故我所購買房屋也一直未能交屋，直至八十三年五月間我突然接獲通知表示我所購買房屋已經取得使用執照，並已由十一信放款完竣，但到目前為止，我既未與勝新公司辦理交屋，也無法遷入房屋內居住，：：：由於當時我的房屋在八十二年十一月間至八十三年五月間內部僅有水泥結構體，室內空無一物，但房屋外牆則有貼磁磚，後側銜四米計劃道路之外牆則未有貼磁磚，且鷹架尚未拆除，直至八十三年十月間，勝新公司才又在莫札特區內施作排水溝，房屋後側及內部地面才加貼磁磚，並在三樓浴室按裝浴缸，至於其他廁所到目前為止仍未按裝洗臉台及馬桶，所有樓梯也未加裝扶手，各層內牆也僅上一次底漆，故我實在無法遷入居住，也不可能同意與勝新公司辦理交屋等語（他字第三十號卷第七十四頁至七十五頁）。
④、庚○○指稱：「‧‧‧約於八十二年六月間，購買海頓特區編號Ｂ13號之透天
房屋一棟，簽約後房屋有依約開工，但在八十二年十一月間勝新公司卻以財務發生危機為由而突然停工，當時該透天房屋一至四樓之樓梯扶手俱未裝設，各樓層之浴廁設備亦未裝設，門窗也未做好，我即不斷向公司反應要求迅速處理，後來公司在取得臺中縣政府所核發之使用執照後，曾派員將我所承購之透天房屋內各樓層樓梯扶手裝設，此外在浴廁及門窗等部分仍未依約安裝迄今‧‧由於該房屋目前僅完成初胚部分，其他日用設備均欠缺，而有明顯無居住之現像，其他欠缺部分均如卷附相片（附於他字第九○四號卷第四十頁至第四十三頁、第三十八頁至第三十九頁）。
⑤、林文生指稱：「‧‧‧約於八十二年六月間，看到廣告而向勝新公司承購莎爾
斯堡透天房屋一棟，（海頓特區編號Ｂ號），簽約後房屋有依約開工，且於八十二年十一月十八日通知我到工地辦理對保手續，由於該房屋在當時僅完成初胚建築，舉凡內部設備及牆壁、天花板等均未裝設或粉光和粉刷，我曾當場表示質疑，：：：詎料勝新公司在完成對保手續後，竟以財務發生危機為由而突然停工，當時各樓層之樓梯扶手、浴廁內各項設備及門窗等俱未裝設，牆壁亦均未粉刷或粉光，迄目前該透天房屋仍無法居住，而勝新公司在我不斷反應及催辦之下，始於後來派員將各樓層之樓梯扶手裝設，此外其餘日常用之門窗均未再續行裝設，因我承購之房屋根本無法居住，而勝新公司故意置之不理，且從未通知我辦理交屋手續，故該透天房屋迄未辦理交屋手續，雖已有辦理過戶至我名下，惟迄未將權狀交我收執。」。（他字第九○四號卷第四十四頁至四十五頁）。
⑥、壬○○指稱：「‧‧‧我有向勝新公司在八十一年間購買建物，建物編號為蕭
邦區Ｍ號（即Ｂ號），訂約後有依約開工施作，詎建至八十二年二月中旬我發現該公司無法依約順利建屋，因此我在二月份繳款約一百零八萬元後便暫停再繳各期款，並通知勝新公司待該房屋後，我將以現金一次付清，因止水勝新公司在後來各期款項催繳時便未再要求我繳交，但在八十三年下半年，臺中市第十一信用合作社指派代書 劉嘉玲 要求我到她代書事務所辦理過戶事宜，我當時想由於房屋未建成，若能先過戶也許我的權益可以確保，因此我乃同意辦理過戶，但該房屋除了形式上完成過戶手續外，事實上因尚未建成且我也未繳足，故我並未與勝新公司辦理交屋。勝新公司迄目前為止，尚未通知我交屋，由於我所購買之前開房屋，僅有水泥結構體，室內空無一物，但房屋正面外牆有貼磁磚，房屋後側面防火巷之外牆則完全未施作，且室內樓梯無扶手，地面未貼磁磚，牆壁未粉刷各層浴室內僅有浴盆，馬桶、洗臉台均未施設，且我房屋四樓與隔壁之共同壁未施作，水塔未按裝，故全棟房屋尚處於施工狀況，並無完工情形，有相片可證（他字第九○四號卷第五十二頁至五十八頁、第五十頁至五十一頁）。
⑦、丁○○指稱：「‧‧‧約於八十一年間因看到勝新公司在上述地段興建之莎爾
斯堡透天建物廣告後，乃向該公司其中莫札特編號Ｑ之透天建物，訂約後房屋有依約開工，但建至八十二年十一月間，因該公司財務發生困難而造成停工狀態，可是該公司仍於當時通知我到工地辦理對保手續，：：：詎料勝新公司在完成對保手續後，卻一直不見勝新公司有續行將房屋細部及生活必要之設施予以繼續施工，故我多次詢問該公司負責人易張金霞何時能完工交屋，當時勝新公司因已無力償付包商款項而使工程停滯，故我所承購之房屋亦一直未交屋，直至八十三年五月間我突然接獲通知謂該透天房屋已經取得使用執照，但到目前為止，：：：亦無法遷入房屋內居住，勝新公司均未通知我辦理交屋，我雖曾詢問勝新公司人員易張金霞，但她表示該公司已將房屋土地及建物過戶於我，至於未完成部分則要我自行負責，由於該期間之房屋僅有水泥結構體，室內空無一物，：：：迄至八十三年十月間，勝新公司才又在莫札特區內施作排水溝，當時我承購之房屋後側外牆及陽台欄杆才補做完成，並在三樓浴廁安裝浴缸一只及加貼浴室地面及樓梯磁磚，至於其他廁所及三樓浴室迄今仍未安裝洗臉台及馬桶，所有樓板及一樓挑空部分在樓板邊緣處均未加設欄杆，內牆均未粉刷，故我實在無法遷入居住，（他字第九○四號卷第六十一頁至第六十五頁、第五十九頁至第六十一頁）。
綜合上開各承購戶所述，本案房屋於建至八十二年十一月間，因勝新公司發生財務困難，形成停工狀態，內部設備大部分均未施工，而公司却仍於八十二年十一月十八日通知各承購戶至工地辦理對保，八十三年五月間並通知各承購戶已經取得使用執照及已由台中市第十一信用合作社放款完竣，但未辦理交屋，房屋外牆雖有貼磁磚，室內則空無一物，直至八十三年十月間，勝新公司才又派員將各樓層之樓梯扶手等裝設，是上開房屋自八十二年十一月至八十三年九月止，係處於停工之狀態，無論勝新公司或承購戶，皆無被告所稱之有進行二次施工之情形，而參之承購戶於八十三年六月廿七日所拍攝之現場照片，顯示該連棟式建物各戶之主間牆（即分戶牆）施工通道並未封閉（他字卷五十四頁、原審卷㈡九八、九九頁），此照片拍攝之時間距離被告辛○○於八十二年十一月十八日核發使用執照之時間僅七個多月，最為接近當時房屋之現況，從該未封閉之施工通道觀察、可清楚看出並無業已封閉而為二次施工之需要再被打開之跡象，從而被告等所辯，係於取得使用執照後，為進行二次施工，始重被打開云云，要難採信。又Ｂ棟編號號房屋後側外牆未施作，已據承購戶壬○○供明，壬○○並於本院陳稱：
「在購買時有興建、商談好，一樓外牆要擴建的，但至今未完成」等語（本院卷一八五頁），再參以本院至現場勘查，發現該外牆確屬未砌築，而非砌築後被打除，及後側空地有立鋼筋柱（省建築師公會鑑定招告書五十一頁），足見係為便於擴建，避免砌築後再打除之浪費，而未施作該外牆甚明，被告等所辯係為擴建而將已砌築完成之外牆打除云云，亦非可採，至於臺灣省建築師公會八十八年三月二十台建鑑字第一八三○－九號鑑定報告指施工通道已加封等情，係因其鑑定時，已事隔五、六年，建商已有補強設施之結果，尚難依其報告採為有利於被告之認定。按建物使用執照之申請，既應由監造人會同為之，而建築師對建物之起造、監造及是否完工之審核，均應本其職責為之，該建物興建進度是否已達可申請使用執照，建築師實難諉為不知，被告己○○為本案建物之建築師，而被告乙○○為現場監工，且負責規劃、設計，其二人均為從事業務之人，明知其等負責設計、監造之建物尚未竣工，而與建物竣工圖說顯不相符，竟將不實之事項，登載於其等業務上作成之竣工圖說上，提出於建築主管機關申請核發使用執照，又被告辛○○為台中縣政府工務局之技士，負責核發使用執照，為依據法令從事公務之人員，對於本件使用執照申請案，本應確實審核圖說與現況是否相符，且其自承曾赴現場勘查，對於明顯與竣工圖說不符，不合發給使用執照之建物，竟在使用執照審查表上，故意為符合規定之不實登載，致使台中縣政府據以發給使用執照，自足生損害於公務機關核發使用執照之正確性及各承購戶之權益，是被告等之犯行均堪認定。
二、核被告己○○、乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之業務上文書登載不實罪，其將不實登載之文書持以行使，登載不實文書罪之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，而論以行使業務上文書登載不實之罪，其二人互有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。另被告辛○○則犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，因尚無證據足資證明其有何直接或間接圖利於勝新公司之犯意，故公訴人指其係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更。乃原審未察，認本案建築物使用執照之申請及核發，均符合建築法第七十條之規定，而予被告等無罪之諭知，顯有違誤，檢察官上訴意旨認被告等均應成立犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將被告己○○、乙○○、辛○○三人之部分撤銷改判，爰審酌被告等犯罪之動機、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，被告己○○、乙○○部分並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準示懲。至上開建物內部樓梯扶手及衛浴設備均未施作，因此部分非屬建築法第七十條所規定之「主要構造」「室內隔間」「主要設備」之範圍，並不在核發使用執照之審查項目內，縱使未為施作，亦與被告等之成立犯罪無涉，另Ｃ棟二樓外牆被移於花台外，經本院現場履勘，認為應係取得使用執照後二次施工之結果，此部分被告等尚無登載不實之情事，併此敍明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條、第二十八條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段第二條，判決如主文。
本案經檢察官李澤民到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法官羅禮政
法官曾謀貴法官陳欣安右正本證明與原本無異。
被告辛○○得上訴，被告己○○、乙○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國八十九年三月三日
Ｏ