裁判字號：最高法院103年台上字第4123號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四一二三號上訴人 葉志青 上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年九月九日第二審判決（一○三年度上訴字第六○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八一九○號，九十年度偵字第六八四、二四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人葉志青犯行明確，因而維持第一審依行為時牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同犯常業竊盜（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。就該項常業竊盜罪部分，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違法情形存在。上訴人不服原判決，提起上訴。
惟查：（一）審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人即共同正犯 吳信成 、 盧建銘 、 潘建弘 之供述，及卷內其他證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎。並就上訴人否認犯罪所辯各節，認何以係諉卸刑責之飾詞，要無足採，依卷存證據資料詳予指駁說明。其取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。上訴意旨徒憑其個人意見謂：其不認識盧建銘、 潘建宏 二人，且與吳信成係民國九十年六月才認識，不可能於八十九年五月間共同犯罪。上開證據均不足認定其有本件犯行，原判決僅憑共同正犯之供述論處其罪刑，有理由不備之疏誤云者，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）刑事訴訟之簡式審判程序係法院對特定案件於審理時，就證據調查程序所為之特別規定。與協商程序係特定案件於第一審辯論終結前或簡易判決處刑前，由檢察官經法院同意後，在審判外與被告於不逾三十日之期間內，進行認罪協商，係屬二事。本件第一審法院於九十三年間審理時，固曾裁定為簡式審判程序，並同意進行協商程序，然上訴人旋因逃亡經通緝，顯見協商程序早已終結。嗣上訴人於一○二年八月三日緝獲到案，經第一審法院於一○二年九月五日裁定撤銷簡式審判程序。而上訴人則係於第一審法院一○二年八月二十一日準備程序及一○二年九月二十五日審判期日中始為犯罪之自白，此有相關筆錄在卷可憑。原判決並未執其於九十三年間行協商程序時所為之自白資為論罪依據，自無違法之可言。上訴意旨稱：其通緝到案後，簡式審判程序尚未撤銷，足認協商程序仍在繼續中，其為求速審速結始為犯罪之自白，該自白依法不得採為對上訴人不利之證據，原判決執為論罪依據，採證違法云云，尚非依卷內證據資料而為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。（三）原判決非單憑證人潘建宏聽聞自吳信成之陳述內容，為論處上訴人罪刑之唯一依據。故縱排除該項證據，依卷存其他證據，仍應為同一之認定，顯然於判決無影響，是上訴意旨執此事項指摘，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得認係適法之第三審上訴理由。（四）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人 廖茂良 、曾泓欽、盧建銘、潘建宏、吳信成之證詞，前後雖有差異，但其等分別就如何與上訴人共同為犯罪之謀議，及分擔犯罪行為之證詞，佐以卷內其他證據資料，足認該證述與真實性無礙。原判決分別依證據法則，本於自由心證予以採信，復就其等事後翻異之詞，認何以不足為上訴人有利之認定，逐一指駁說明，詳敘其取捨認定之理由，此係原審採證認事職權之適法行使，自不得指為違法。上訴意旨指摘原判決採用上開證人前後不一之證述，為論罪依據，且就有利上訴人之證詞，未說明摒棄不採之理由，有判決理由欠備之違法云爾，同係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，亦非合法。（五）其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件關於常業竊盜部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認上訴人尚牽連觸犯恐嚇取財之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之常業竊盜重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
三、本件既係從程序上駁回上訴，則上訴人求為較低刑度之判決，自無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十一月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官郭玫利法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十八日
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