臺灣高等法院臺中分院102年度上更(一)字第74號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院102年上更(一)字第74號刑事判決

裁判日期：民國104年04月29日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上更(一)字第74號上訴人即被告 黃偉杰 選任辯護人 林雯琦 律師（法扶）上訴人即被告 李鈞淇 選任辯護人林雯琦律師上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣 苗栗 地方法院99年度訴字第530號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第1605號、第1670號、第3438號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○犯成年人共同故意對少年犯殺人未遂罪部分（即事實欄一部分）及定應執行刑，暨甲○○部分，均撤銷。
庚○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年壹月。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年壹月。
犯罪事實
一、庚○○、甲○○均為成年人。緣庚○○、甲○○之友人 劉育 榤（綽號「 阿西 」）於民國99年3月13日晚間11時許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號老主顧檳榔攤遭乙○○（原名：丙○○）、 詹旻鈞 、 鍾汶憲 等人砍傷【乙○○、詹旻鈞業經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第119號刑事判決分別判處有期徒刑1年6月，緩刑4年，並向公庫支付新臺幣（下同）2萬元確定，鍾汶憲亦經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第119號刑事判決判處有期徒刑1年6月，提起上訴後，經撤回上訴而確定】。庚○○、甲○○獲悉上情後，旋即受真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子吆喝，與辛○○（綽號「史巴托」，本案所犯共同殺人未遂罪，業經判處有期徒刑5年確定）及成年人 黃煒 （所犯共同故意對少年犯殺人未遂罪，業經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第576號判決判處有期徒刑5年2月，上訴本院經改判處有期徒刑5年1月，再經上訴最高法院後，現發回本院另案審理中）、 吳培源 （所犯共同故意對少年犯殺人未遂罪，業經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第576號刑事判決判處有期徒刑5年2月，上訴本院經改判處有期徒刑4年2月，再經上訴最高法院後，現發回本院另案審理中）、 謝祥正 、壬○○、 陳冠維 、戊○○、 江啟榮 （謝祥正、壬○○、陳冠維、戊○○、江啟榮所犯成年人共同故意對少年犯聚眾鬥毆致人重傷在場助勢罪，業經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第576號判決分別判處有期徒刑3月確定）及行為時已滿18歲而未滿20歲之未成年人 洪志麟 （所犯共同聚眾鬥毆致人重傷在場助勢罪，業經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第576號判決判處有期徒刑2月確定）暨其他真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人共約數十餘人，其中由庚○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○，黃煒則騎乘車牌號碼000-000號機車，吳培源另駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載洪志麟，謝祥正駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載壬○○及其他2名真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人，陳冠維駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載戊○○，江啟榮駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，其餘之人則分乘數部自小客車、機車，搜尋乙○○等人欲俟機報復。迨於翌日（14日）深夜凌晨1時4分至13分許，庚○○、甲○○、黃煒、吳培源、謝祥正、壬○○、江啟榮、陳冠維、戊○○、洪志麟等人，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○○○號前（位在全家便利商店對面空地，下稱第一現場），發現乙○○平日所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車【少年傅○源（00年00月生，真實姓名、年籍及住居所均詳卷）亦在車內】正停在該處休息，庚○○、甲○○、辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人，隨即先由庚○○等人駕駛各自所駕駛之自用小客車，趨近圍堵乙○○與少年傅○源共乘之車牌號碼00-0000號自用小客車。因時值深夜視線不佳，乙○○見包圍車輛來意不明立即駕車欲衝撞突危，在當時情境激化下，庚○○、甲○○、辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等，乃超越原來教訓乙○○之意，均明知持西瓜刀、角鐵、鐵棍、木棍等鋒利、尖銳堅硬之金屬或木質兇器，朝人之頭部、身體等重要致命部位揮砍、敲打、刺戳，足以致人於死，庚○○、甲○○、辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等，竟共同基於縱因此導致坐在車內之乙○○與其他人員死亡亦不違背其本意之不確定故意，在乙○○與少年傅○源共乘之車牌號碼00-0000號自用小客車遭包圍後，庚○○、甲○○、辛○○、黃煒、吳培源及其餘同行之成年人等數人隨即先後下車，由甲○○持西瓜刀（未扣案）、庚○○、辛○○及其餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人則分持角鐵（未扣案）、黃煒持鐵棍（未扣案）、吳培源持木棍（未扣案），合力敲破上開自用小客車擋風玻璃及四周車窗，並朝車身敲打以阻止乙○○駕車逃跑，此時甲○○則手持鋒利之西瓜刀、庚○○及其餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子等人分持角鐵等物朝乙○○身體攻擊，同時並朝坐於車內副駕駛座後方後座之少年傅○源身體各部位猛力戳刺，少年傅○源當場遭戳到頭部、胸部等要害部位，立即昏厥，而受有頭部外傷合併顱骨骨折及顱內出血與氣腦、胸部挫傷合併肺臟出血、右臀部切割傷合併右側坐骨神經損傷、多處刺傷合併出血性休克等傷害。乙○○在車內遭攻擊後，見生命受到嚴重威脅，為求生路，隨即負傷從駕駛座跨過副駕駛座，由副駕座門上縫隙跳出車外，往附近之「鴻利中古汽車商行」後方稻田逃逸（下稱第二現場），惟仍遭甲○○、庚○○、辛○○等人一路持西瓜刀、角鐵等兇器追逐持續朝乙○○身體揮砍，後乙○○因傷勢過重而身陷水田泥濘中，遭庚○○、甲○○等人捉住，拖上稻田旁邊，並由庚○○、甲○○、辛○○、黃煒及其他同行之真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人繼續持角鐵毆打乙○○身體。另謝祥正、壬○○、陳冠維、戊○○、江啟榮、洪志麟則共同基於聚眾鬥毆致人重傷在場助勢之犯意聯絡，在第一現場，謝祥正下車手持手電筒（未扣案）、壬○○及同車之二名真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人、陳冠維、江啟榮等人均下車手持角鐵（未扣案）、戊○○、洪志麟亦均下車，在場助勢。乙○○因受傷無力反抗即遭甲○○、庚○○等人押入在場同夥之不詳姓名、年籍及住居所已成年人所駕駛之不詳車輛後車廂中載至苗栗市○○里○路附近（甲○○、庚○○、辛○○及黃煒、吳培源等人均未一同隨行），隨後散在第一、二現場之甲○○、庚○○、辛○○及黃煒、吳培源與其他同行之真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人則各自駕車離開。而留在第一現場之少年傅○源雖被拖出車外棄置，然經附近住戶報警後送醫急救，一度命危，幸大難未死，而未得逞。遭載走之乙○○經該駕駛不詳車輛之不詳姓名、年籍及住居所之成年人等人再次毆打後，因警車已據報鳴笛趕往救援，該駕駛不詳車輛之不詳姓名、年籍及住居所之成年人等人見狀立即逃離，並將乙○○丟棄於水田中，乙○○因而受有左脛骨開放性骨折、左手中指及無名指指骨骨折及第四掌骨骨折、臉部撕裂傷等傷害，經送醫急救，始幸免於難，而未得逞。至乙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，因受庚○○、甲○○、辛○○、黃煒、吳培源及其餘同行之成年人等之敲擊，致該自小客車之全車玻璃窗、板金及左邊大燈毀壞，足生損害於對該車輛有管領權之乙○○。嗣經警循線得知庚○○、甲○○涉案，乃策動庚○○於同日21時許、甲○○於同日20時30分許出面投案。
二、案經乙○○、少年傅○源及其父 傅錦榮 、母 石瑞玲 告訴暨苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、關於證據能力部分：上訴人即被告（下稱被告）庚○○、甲○○2人及其2人之選任辯護人對於本案證據能力均表示對於供述證據部分，證人乙○○（即丙○○）於調查中之供述，屬於審判外之陳述，無證據能力，其餘供述證據之證據能力不爭執；非供述證據部分，證據能力無意見（見本院卷第40頁）。又查：
一、證人乙○○（原名：丙○○）之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告2人及其2人之辯護人於本院審理時當庭表明有關證人乙○○之警詢筆錄無證據能力，從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定證人乙○○於警詢時之陳述對被告2人而言雖無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即同案被告庚○○（相對於被告甲○○）、甲○○（相對於被告庚○○）2人分別於原審及本院更審審理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告庚○○、甲○○2人於原審及本院更審之對質詰問權，本院認以證人庚○○（相對於被告甲○○）、甲○○（相對於被告庚○○）2人於原審及本院更審審理時所為之證述作為證據為適當，先予指明。
三、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查：本案證人乙○○、少年傅○源於偵查中具結證述之內容，被告庚○○、甲○○及其2人之辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且其中證人乙○○、傅○源於原審及本院審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告庚○○、甲○○及其2人之辯護人對證人乙○○、傅○源詰問之機會，則證人乙○○、傅○源於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
四、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。復按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號刑事判決意旨參照）。則本件卷內所附被告庚○○使用之門號0000000000號、被告甲○○使用之門號0000000000、0000000000號、被告辛○○使用之門號0000000000號、黃煒使用之門號0000000000號、謝祥正使用之門號0000000000號、壬○○使用之門號0000000000號行動電話之申請人基本資料及通聯紀錄、 劉育榤 使用之門號0000000000號行動電話之申請人基本資料、童綜合醫療社團法人童綜合醫院99年3月14日、99年3月16日、99年3月24日一般診斷書各1份、童綜合醫療社團法人童綜合醫院99年12月29日（99）童醫字第1977號函1份、童綜合醫療社團法人童綜合醫院101年7月3日（101）童醫字第0834號函1份、行政院衛生署苗栗醫院急診病歷、急診護理評估暨紀錄各1份、昱晏救護車股份有限公司救護紀錄表1份、臺灣臺中監獄99年度2月份在役替代設籍苗栗縣役男名冊1份、大千綜合醫院100年8月5日（100）千醫字第0000000000號函及所附被告辛○○急診病歷、急診病歷專用紙、手術記錄單1份、大千綜合醫院101年4月4日（101）千醫字第0000000000號函1份、行政院衛生署苗栗醫院診斷證明書及病歷0份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
五、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）；又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查本案使用之監視器翻拍照片，乃基於監視器之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像；而卷附之車牌號碼00-0000號自小客車遭損壞之照片14張、被害人傅○源之傷勢照片8張、被害人乙○○之傷勢照片6張及受傷照片12張等照片，乃基於照相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像；均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告庚○○、甲○○2人及其2人之辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至五所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告庚○○、甲○○2人及其2人之辯護人表示意見。當事人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且除被告庚○○、甲○○2人與其2人之辯護人對於卷內之證據能力均表示對於供述證據部份，證人乙○○於調查中之供述，屬於審判外之陳述，無證據能力，其餘供述證據之證據能力不爭執；非供述證據部分，證據能力無意見外，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告庚○○、甲○○2人於警詢、檢察官訊問中、原審、本院前審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告庚○○、甲○○2人及其2人之辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告庚○○、甲○○2人下列經本院所引用之於警詢、檢察官訊問中、原審、本院前審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告庚○○、甲○○2人下列經本院所引用之於警詢、檢察官訊問中、原審、本院前審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，渠2人所為自白內容核與事實相符者，依法自得為證據。
八、按證據之「證據能力」與證據之「證明力」係不相同之概念，所謂之證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。故共同正犯或證人間所為具證據能力之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採（此屬證據之證明力），法院仍得本其自由心證予以斟酌（即重在考量證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值），非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；倘其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第1164號判決意旨參見）；又證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力（最高法院99年度台上字第3827號判決意旨參照）。末按供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據（最高法院95年度台上字第1367號判決意旨參見）。再者，刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神（最高法院96年度台上字第5003號判決意旨參照），爰附予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告庚○○矢口否認有何對乙○○、傅○源殺人未遂及損壞車牌號碼00-0000號自用小客車之行為，辯稱：做這些行為並沒有要致他們於死地的意思，只是要教訓他們而已。當時不知道傅○源也在車內，並無動手打傅○源，也沒有砸車牌號碼00-0000號自用小客車，只有與該車發生碰撞而已。伊並沒有殺人的犯意，也沒有持西瓜刀，也沒有參與砸車，到田裡面我們就已經先走了，沒有把乙○○拖出來云云。另訊據被告甲○○亦矢口否認有何對乙○○、傅○源殺人未遂及損壞車牌號碼00-0000號自用小客車之行為，並辯稱：
伊沒有要殺他的意思，只是要傷害他而已。伊只認識乙○○，當時並沒有看到傅○源，沒有參與毆打傅○源。伊雖有拿東西敲玻璃，但沒有蓄意損壞車牌號碼00-0000號自用小客車，是乙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車撞庚○○駕駛的車牌號碼0000-00號自用小客車。伊從頭到尾都沒有拿西瓜刀，是從地上撿到東西丟乙○○而已，伊也沒有殺人犯意，也沒有參與砸車，乙○○說伊有把他帶走，但伊根本沒把他帶走，乙○○已經跑到田中間，伊在田外面，伊沒有繼續追趕乙○○云云。被告2人之辯護人為被告2人辯護稱：
被告庚○○、甲○○2人並未參與攻擊傅○源，亦未與其他共同被告有犯意聯絡或行為分擔，又對於乙○○之犯行，僅出於傷害之故意，並無殺人之犯意，然原審就乙○○與少年傅○源等所受傷害之部分，逕認被告庚○○、甲○○有殺人之犯意，顯有違誤。原審逕以告訴人乙○○之指稱而認被告2人有殺人之故意，並非適法，斟酌被告2人與乙○○之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，足知被告2人僅出於教訓乙○○之意而為傷害犯行，並無殺人之故意。認定行為人是否於主觀上具有殺人之故意，應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示、行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，謹就本案情況說明如下：1.行為人與被害人之關係與衝突之起因⑴乙○○與被告庚○○、甲○○本係為舊識，此由原審100年3月3日乙○○出庭證稱：「（問：很常一起去打電腦？）跟庚○○還有甲○○。」等語可稽，又證人辛○○於 鈞院 更審時證稱：「（問：你跟丙○○、己○○、庚○○或甲○○之間是否有何恩怨？）完全沒有。（問：你是否知道丙○○、己○○跟庚○○、甲○○之間有何恩怨？）之前在外面很像有聽說過，只聽說好像是丙○○跟庚○○他們的朋友，具體的我不太清楚，但是在網咖玩遊戲的時候，有時候他們的朋友聊天的時候會透露一點，我只知道這些。（問：有何恩怨？）具體的內容我不清楚，可能是單純的玩遊戲的時候，可能我們比較欺負對方，當時會有點發生口角，在網咖的時候，可能就是大吼大叫一下子，過一陣子就差不多沒事了，我們又繼續到網咖玩遊戲。」、「（問：剛才審判長問你說被告甲○○跟庚○○跟丙○○是否有何恩怨，你有提到在網咖大吼大叫以後就沒事，他們是為了何事大吼大叫？）遊戲。（問：遊戲是否即玩電玩的？）對，沒錯。（問：沒事是指？）過一陣子，可能過個幾分鐘，出去外面抽個菸，進來我們又開始繼續玩遊戲了（問：是否他們會爭吵的就是遊戲的玩法？）對。」等語，足知被告等與乙○○實無深仇大恨存在。⑵又本件之傷害乃肇因於99年3月13日凌晨l時許，被告庚○○、甲○○等因聽聞其友人劉育榤遭乙○○等人砍傷，被告2人基於教訓之意驅車尋找被害人乙○○所駕駛Q8-1666自小客車，嗣後並因雙方衝突而致傷乙○○，此由原審100年3月3日庚○○證稱：「（問：他去找你從五穀宮到北勢橋，他有沒有跟你講說要去那邊幹什麼？要去找誰？）有，要找丙○○。（問：為什麼要找丙○○？）因為我們朋友就早先一天被他們砍傷，所以想要問他為什麼要砍這個朋友。」等語可證，是以，被告甲○○與乙○○之間並無深仇大恨，本案僅肇因於劉育榤遭乙○○砍傷，被告庚○○、甲○○實無殺人動機或理由。⑶再查，被告甲○○等人驅車尋找乙○○所駕駛Q8-1666號自小客車途中，因乙○○駕車企圖衝撞被告庚○○所駕駛之車輛，致使庚○○難忍一時氣憤，憤而追撞該車並遂擊破車窗欲教訓乙○○。此由證人傅○源對於檢察官之詰問曾稱：「（問：剛剛有被告講說他們其中有車開過來衝撞你們的車，有這回事？）有。」「（問：就是他們有撞你們，你們也去撞就對了，是這樣嗎？）對」等語可稽，乙○○確實駕車衝撞被告等，嗣後雙方並因而發生衝突，觀諸本案發生經過，本案乃肇因於劉育榤遭乙○○砍傷，嗣後又因逢乙○○駕車衝撞，被告庚○○、甲○○一時氣憤難平而為傷害之犯行，就其動機乃意氣之爭，並無置乙○○於死地之理由與故意，又被告兩人以傷害乙○○之身體己達洩恨之目的，其與傳○源素不相識，亦無糾葛，實無殺人之故意與理由。2.下手力量之輕重、攻擊之部位及被害人受傷之情形：乙○○之受傷部位為左脛骨開放性骨折、左手中指及無名指指骨骨折及第四掌骨骨折、臉部撕裂傷，上開受傷之處均非致命部位，足知被告2人並無置乙○○於死地之故意，其傷害乙○○行為僅出於教訓之意，應可認定。3.兇器種類與行兇過程：⑴證人乙○○於99年5月10日警訊筆錄稱：「（問：你在鴻利車行後方稻田內由幾人抓住你往馬路方向押到何人之自小客車載到苗栗市○○里○路附近的田裡丟棄？）我不知道有多少人（大約20人左右），另於原審100年3月3日證稱：「（問：是很多人嗎？）因為那時候圍我的人差不多應該不低於30個，當時田裡面被拖上來的時候，在旁邊圍我的人應該不低於30個。」「（問：你說當時為你的大概有30個人？）對」等語，合先敘明。⑵由前揭證詞可知，自乙○○從車內跳走跑到田裡，再從田裡被拖上來，參與毆打人數多達30人，又揆諸乙○○於原審之其他供述，可知前後時間超過30分鐘以上，且行兇器具包括西瓜刀與角鐵等，若被告2人等有意置乙○○於死地，衡諸其受毆打時間與參與行兇人數，乙○○豈可能僅於手腳位置受傷，是以，足知被告2人等僅為洩恨而傷害，並無殺人之意圖。4.行為人事後之態度：本件被告2人已與乙○○於100年3月23日達成和解，由和解書「甲方兩人涉傷害」等語足知，乙○○亦認知被告庚○○、甲○○等僅基於教訓之故意所為之傷害，至為昭然。5.綜上所述，衡量被告2人與乙○○之關係並非有深仇大恨存在，雖參與傷害人數眾多，然乙○○受傷之處非屬致命部分等情，足知被告2人僅出於教訓乙○○之意而為傷害犯行，並無殺人之故意，原審為殺人未遂之認定，顯有違誤。原審逕以告訴人乙○○之指稱而認被告2人有殺人之故意，顯為速斷：⒈按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。查，乙○○於原審100年3月3日證稱：「（問：到那邊之前你有沒有喝酒？）有。（問：有沒有喝醉？）很醉。」， 於鈞院 更審審理時證稱：「（問；你之前於偵查、原審中證稱你喝很多嗎？）我那時候喝滿多的」，由上開證詞足知被害人乙○○於案發當時並非清醒狀態，其所為有聽聞「讓他死」等語是否可信，顯有疑慮，又乙○○之指訴無非係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。⒉然查乙○○對於事發經過之指訴，陳述前後矛盾，說詞反覆，又與傅○源證詞有諸多矛盾（謹臚列如下），乙○○之告訴瑕疵甚明，是以，原審僅以告訴人乙○○之指稱而認被告2人有殺人之故意，而無對其他客觀事實或前揭矛盾之處加以究明，顯非適法：⑴現場光線：乙○○於偵查中時證稱第一現場「光線昏暗」，然於原審100年3月3日卻又改證稱「現場很亮」，縱於原審當日後段證稱卻又再反稱當時現場蠻暗的。⑵事發前同車傅○源到底是在睡覺還是休息：乙○○先於偵查中稱傅○源當時在睡覺（參99年度偵字第1670號卷二第68頁），後又於鈞院更審審理時卻證稱：「我根本不知道他（傅○源）在做什麼？」、「我們兩個當時都沒有睡著」，然而，證人傅○源於鈞院審理時證稱：「（問：你上車後在幹麻，有無在睡覺？）我沒有在睡覺。（問：丙○○於99年8月15日證稱己○○也在睡覺，為何你剛才說你沒有在睡覺？）我沒有在睡覺，我若在睡覺就沒有辦法看到前方有十幾台車。」⑶乙○○與傅○源是否有聊天：證人傅○源於鈞院更審審理時證稱：「（問：你上車之後，丙○○在做什麼？）睡覺。（問：丙○○有無跟你聊天？）沒有。（問：是否確定？）確定。（問：你於苗栗地院證稱你在車上沒有與丙○○聊天，所述是否實在？）實在。（問：丙○○於原審證稱他與你在車上有聊天，你與丙○○有無聊天？）因為他有喝滿多酒的，我確定我沒有跟他聊天。」然而，證人乙○○於鈞院更審審理時卻證稱：「（問：是否確定傅○源上車之後你有跟他聊天？）確定」。⑷案發時車上窗戶是否緊閉：證人乙○○於鈞院更審審理時卻證稱：「（問：甲○○有無拿西瓜刀砸破車窗？）我駕駛座的車窗是放下來的，所以車窗不需要打破。」，然證人傅○源於苗栗地院審理時證稱：「（問：當時你們兩個在車上，人家拿著工具攻擊你們的時候，你們車窗有打開嗎？）沒有打開。（問：所以你們車窗都關著？）對。（問：所以人家打你們，直接就把車窗砸破了？對。」。⑸乙○○眼睛受傷之時間點：乙○○於99年5月10日偵查時稱：「我逃跑時因為左眼已被打傷，沒有看見何人追殺我」，然於99年5月18日復稱：「半路眼睛就被打到，跑到我看不清楚前面是什麼，就直接衝到田裡」，然於苗栗地院審理時反稱：「（問：你是什麼時候眼睛被打傷的？）應該是被拖上來以後」。承前所述，乙○○於案發當時既已酒醉，後又自述遭一群人毆打而幾近昏倒，則其證稱被告甲○○以西瓜刀攻擊之，或被告甲○○與庚○○追至田裡繼續攻擊，且拖上來後兩人復為攻擊等語，是否可信，顯有疑問：⑴首查，證人乙○○於鈞院更審審理時證稱：「（問：何時第一眼看到被告甲○○拿西瓜刀？）傅○源叫我，當時我把椅子往底下拉躺下去，傅○源一直搖我說『他們來了』，我起來就看到甲○○、庚○○，甲○○手上拿西瓜刀」，倘乙○○所述屬實，則當時同車的傅○源必定有看到車外有人朝車外走近，且傅○源看到該些人至車子遭砸必定經過相當時間，如此傅○源方有可能一直警示乙○○，然而，依據傅○源之證詞，當時情況必非如此，蓋證人傅○源於鈞院更審審理時證稱：「（問：你於原審證稱：『（問：你有往車外看，看到砸車以及打你的人嗎？）沒有，只有看到十幾台車，可能有什麼東西就往車裡面砸，我不知道是誰，我完全沒有辦法看到外面』等語，請說明你不知道是誰，沒辦法看到外面的原因為何？）光線很暗，時間有太緊迫，一下子後面就有東西砸進來了，根本有沒辦法反應過來。」，由傅○源證詞可知，因為當時現場很暗，傅○源根本無法看到外面，遑論有人走近，又因為時間緊迫，傅○源根本來不及反應即遭砸中，何可能還有如乙○○所述「傅○源一直搖我說『他們來了』」，乙○○證詞顯與己○○矛盾。⑵又乙○○先於偵查時證稱：「我就睡著了，醒來時圍住我的車，敲打我玻璃，下車後被李用西瓜刀砍我的頭，並遭黃拿凶器打我，後於鈞院審理時卻證稱：「（問：你是在車內被砍，還是逃出車外時被砍？）我印象中，我記得是在車子裡面。」前後證詞矛盾，是以，既然當時燈光昏暗，當時乙○○係處於酒醉與睡眠狀態，且乙○○證稱看到被告甲○○拿手上拿西瓜刀是否可採，顯非無疑。⑶況證人壬○○於鈞院審理時證稱：「（問：看到我走出來時，有看到我手上拿東西嗎？）沒有」，證人辛○○於鈞院更審審理時證稱：「（問；甲○○在追丙○○的時候，手上是否有拿西瓜刀？）沒有，絕對不可能。（問：沒有西瓜刀，確定？）確定。」；證人庚○○於鈞院更審時證稱：「（問：當時你是否有看到我拿西瓜刀？）沒有。」；證人甲○○於鈞院更審時證稱「（問：你當時手上是否有拿西瓜刀？）從頭到尾都沒有。」足知，被告甲○○實無持西瓜刀攻擊乙○○，卷內亦無其他證人證稱李鈞棋曾持西瓜刀，原審驟為不利被告甲○○認定顯有錯誤。⑷更況，證人辛○○於鈞院更審時證稱：「（問：你是否有聽到這一群人有說「乎伊死、乎伊死」（臺語音譯）這一句話？）沒有，我那時候明確的聽到是說，你今天拿刀去敢砍人家，你是要砍死人，你為什麼敢跑，你憑什麼跑。（問：但是確定沒有聽到「乎伊死」（臺語音譯）這句話？）完全沒有。」證人甲○○於鈞院更審時證稱：「（問：現場在追逐的時候，你是否有聽到有人說要給他死？）有聽到髒話，沒有聽到要給他死。」足知，被告等並無置人於死地之意圖，卷內除乙○○外亦無其他證人證稱有聽聞「乎伊死」等語，原審驟為不利被告等認定顯有錯誤。⑸再查，100年3月3日原審審理時甲○○曾證稱：「（問：把丙○○押走的時候你有沒有在場？）我沒有在場」，當日庚○○亦證稱：「（問：後來把丙○○押到另外一個地方嘉盛里那裏的時候，你有沒有去？）我沒有。（問：你也沒有過去？）我也沒有過去」，足知被告兩人並未下田裡繼續毆打或至載其其他處續為傷害。⑹由上可知，被告2人僅出於教訓之意，並無殺人之故意，從而，揆諸前開判決意旨與前列乙○○證詞反覆瑕疵，原審逕以告訴人指稱而認被告兩人有殺人故意云云，顯非適法。綜上所述，殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在。再告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多做不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據。是以，本件審酌被告行為動機；被告下手時所存在之客觀事實等因素，既均不足以認定被告係以殺人之犯意而為上開行為，揆諸前開說明，自難遽以殺人未遂之罪責相繩，衡情被告僅係因一時氣憤而傷告訴人。核被告所為至多僅有涉犯傷害罪嫌，原判決卻認被告2人所為係殺人未遂罪云云，尚有未洽。對於傅○源部分：被告2人並不認識傅○源，自始至終亦皆無參與毆打傅○源，亦未與其他被告有傷害傅○源之犯意聯絡，於第一現場（全家便利商店對面空地）更不知其坐於乙○○車內，自不能論以被告兩人殺人未遂犯行，遑論以兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定加重其刑。⑴被告2人與傅○源並不相識，亦無糾紛存在，實無殺人或傷害之動機。查，傅○源於99年5月17日偵查庭與原審皆證稱：「（問：你認識庚○○跟甲○○嗎？）也不認識」，及乙○○於99年5月10日調查筆錄稱：「（問：傅○源是否認識他們『指被告甲○○跟庚○○』？）傅○源不認識他們」等語，可知被告2人並不認識傅○源，於此遑論雙方有其他糾紛或仇恨存在，被告2人實無殺傷傅○源動機或理由，合先敘明。⑵於第一現場（全家便利商店對面空地），被告等並不知傅○源坐於乙○○車內，原審逕以傅○源之受傷部位與傷勢，而逕認被告等有殺人之犯意，並非適法：⒈證人壬○○於鈞院更審審理時證稱：「（問：你剛提到的中古車行光線如何？）很暗，因為當時滿晚了，附近沒有住家，所以光線昏暗。（問：你剛才提到的中古車行旁邊是空地，空地之光線如何？）一樣暗。（問：田地有無照明？）沒有。（所以都是很暗的？）是。（問：若現場停有車輛，能否看清車內的人？）沒辦法。」，證人傅○源於鈞院更審審理時證稱：「（問：該處的光線如何？）很暗。（問：你去的時候，能否看到有什麼人坐在車子裡面？）沒辦法看到。」、「（問：外面的人是否有辦法看到裡面有何人？）照理來應該沒辦法看到裡面有人。」、「（問：外面的人也看不到你？）應該看不到，因為那邊的光線很暗，我又坐後座。」⒉按傅○源於原審時證稱「（問：你們後來被堵住後，那些車子上面的人有沒有下來包圍你們的車？你有看到那些人？因為後來有人圍到你們的車，那些人事部是從那些包抄你們的車上下來的？衝下來的？）就砸車了」「（問：你有看到人從前面圍上來嗎？）前面我真的不知道，因為時間真的很快，我什麼印象都沒有了」「（問：你有往窗外看，看到砸車以及打你的人嗎？）沒有，我就看到十幾台車，然後就可能東西，還是什麼就往裡面戳，我不知道是誰，我完全沒辦法看外面是怎麼樣，我就砸進來我馬上就擋了。（問：所以沒有看到任何打你的的臉孔嗎？）完全沒有。（問：完全沒有？）對，一砸進來我一下就重擊了，就已經沒有什麼意識了。」「（問：所以你受傷很嚴重嗎？）一戳進來就直接重擊這邊，還有顱內出血」等語。⒊由上開證詞可知，案發現場極為昏暗（案發當時正值深夜，第一現場亦無照明），當時從車內並無法看到車外情況，遑論從車外可窺得車內動靜，從而，被告甲○○等自不可能得知車上有其他人在，而係於車窗被擊破時，始知車上尚有他人，且從傅○源證詞亦可知傅○源係於車窗被擊破時即受到傷害，當車窗遭擊破時，被告2人並不知有乙○○以外之他人在車內，自不能認為有殺人或傷害之故意，是以，原審逕以傅○源之受傷部位與傷勢，而逕認被告等有殺人之犯意，並非適法。⒋再查，觀以傅○源之受傷部位，其頭上雖有刀傷，屬致命部分，惟僅只一刀，倘若當時圍毆之人有欲置傅○源於死地之故意，則從事發至傅○源送醫救治已經過多時，其時間足夠渠等直接朝被告致命部位襲擊，甚至直接加以殺害，絕非僅一刀傷在頭部，從而，傅○源之傷勢應是在車窗被戳破時受有之誤傷，可資認定。被告庚○○、甲○○自始至終並無參與毆打傅○源，亦未與其他被告有傷害傅○源之犯意聯絡：⒈「共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，己逾越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責。」經查100年3月3日原審甲○○證稱：「（問：你有沒有動手砸Q8-1666這輛車？）我沒有」，同日庚○○亦證稱：「（問：你有沒有動手砸Q8-1666這輛車？）我沒有」、「（問：你有：有看到誰砸車的？）因為我是開車的，車子被撞後我就先靠旁邊了，靠旁邊後，甲○○就是已經下車追丙○○了，那我車子停之後，我也下車就直接追丙○○」、「（問：你車子被撞之後，你就往前開了十公尺？）大概有。（問：那個時候甲○○已經下車了？）對（問：他下車的時候你知道他再做什麼嗎？）就追丙○○啊。（問：那時候丙○○已經跑下來嗎？）對。」證人甲○○復於鈞院更審審理時證稱：「（被告庚○○問：你當時在第一現場的時候，你是否有看到我下車砸車？）沒有。」，又證人辛○○於鈞院更審時證稱：「（問：庚○○下來之後，是否有去砸車？）沒有，他直接往丙○○的方向跑，往我這便跑了。（問：你是否說庚○○下來之後，就直接追著丙○○，你沒有看到他砸車？）對，沒有看到砸車。（問：甲○○呢？）甲○○是跟在庚○○後面沒多久。（問：所以甲○○是跟著庚○○下車？）對。（問：下車之後甲○○做什麼？下車之後就往丙○○那邊追了。（問：你是否有看到甲○○砸車？）沒有。」且證人庚○○於鈞院更審時證稱：「（被告甲○○問：我下車之後，你是否有看到我砸車？）沒有，是直接往丙○○的方向追。」等語，足知被告甲○○與庚○○並無砸車，遑論因砸車而傷及傅○源，合先敘明。⒉再查，被告2人除自始自終並未傷害傅○源，縱鈞院認被告甲○○與其他被告等間有犯意聯絡，然從自治路、五穀宮甚至第一現場，被告等間之犯意聯絡對象僅為乙○○一人，並無針對傅○源，此從乙○○於原審證稱：「（你認為甲○○庚○○那時候就針對你？）那時候所有人應該都是針對我」及庚○○原審100年3月3日證稱：「（問：他去找你從五穀宮到北勢橋，他有沒有跟你講說要去那邊幹什麼？要去找誰？）有，要找丙○○。」等語可稽，被告等自始至終鎖定的對象皆為乙○○，因為乙○○乃打傷劉育榤之人，從而，傅○源所受之傷害，係超過其犯意謀議，自不應論以被告2人為共同正犯。⒊由上足知，被告等人之對象僅為乙○○，究被害人傅○源是遭何人毆打完全不知，依卷內資料亦無法證明被告2人有為毆打之情或與其他正犯有犯意聯絡或行為分擔，且被告2人與傅○源完全不認識，亦無怨隙，是原審逕認定被害人傅○源之傷係為被告2人所為論以共同正犯，實有違誤。被告2人並不認識傅○源，亦無法預見傅○源為少年，縱鈞院認被告亦參與傷害傅○源之犯行，其行為亦不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條之構成要件，原審驟依該法加重被告2人之刑，顯非適法：⒈按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」、「兒童及少年福利法第70條第1項所定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至2分之1，係對正犯、共犯或被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人依該項規定加重其刑者，固不以其明知正犯、共犯或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人對於其教唆、幫助、利用或與之共同實行犯罪之對象為兒童或少年具有不確定故意，始足當之。」、「兒童及少年福利法第70條第1項所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至2分之1，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重處罰之性質。因條文既規定為『故意對其犯罪』，則該成年人固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。以被害人之生活習性、背景不同於同齡之人之事實，尚難以被害人之外觀判斷其實際年紀。依卷內所存之證據，既無足資證明上訴人得預見被害人實際年齡且有所預見，即無從認上訴人係故意對少年犯本案等旨。（最高法院100年度台上字第5915號、第2530號判決意旨參照）」。⒉按證人乙○○於偵查時證稱：「（問：你當時被毆打砍傷的經過？我在車子裡面睡覺，傅○源也在睡覺，車上就我們兩個。」，嗣於第一審審理時證稱：「（問：當時跟你同車的傅○源他是坐哪裡？）坐後座。」，且證人即被害人傅○源於偵查時證稱：「我只記得我上他（丙○○）車大約十五分鐘，突然有十幾台車從苗栗市方向往北勢大橋開過來，有一輛車堵在我們前面，我印象中那輛車的顏色應該是白色或銀色，之後其餘車輛也停在們旁邊，我當時是坐在副駕駛座後方，我只記得右後方車窗玻璃突然破掉，有人拿角鐵戳進來，剛好打中我右腦頭蓋骨，我整個人就昏迷了，事後發生何事，我就不記得了。」（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷第58頁）。又證人傅○源於鈞院更審審理時證稱：「（問：當時他們是否知道你未滿18歲？）他們應該不知道，因為我在車內。」「（問：是否有機會讓他們目測你的年紀？）應該沒有機會看到，因為當時在車內。」⒊揆諸上開判決意旨足知成年人共同故意對少年犯殺人未遂罪，係以行為人對於被害人實際年齡有所預見為要件，然被告庚○○、甲○○於本案案發之前根本不認識被害人傅○源，況論其實際年齡，又被告等於案發當日所尋找之對象為乙○○，並非傅○源，又衡諸案發當時情況混亂，傅○源係坐於車內，當時車輛所停放地點又係燈光昏暗之處，被告等實無法窺見車內是否有他人，況得見到傅○源且知悉其實際年齡，況依卷內所存之證據，亦無法證明被告對於傅○源未滿18歲有所預見，實不應以兒童及少年福利與權益保障法第112條加重被告2人之刑，是以原審判決逕以「是被告庚○○、甲○○對於未滿18歲之少年傅○源所犯上開犯刑，均該當於成年人故意對於少年犯罪。」等語，實有違誤。被告2人於追乙○○至田邊後即回頭牽車，並未續為傷害，即係因己意中止對於被告丙○○之傷害，原審對此未予斟酌減輕或免除其刑，顯有疏漏：⒈「刑法第27條第1項前段規定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」依此規定，中止犯必以行為人已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止全部犯罪結果之發生，始能成立。倘行為人已實行犯罪行為，且其所為之犯罪行為已發生一定之犯罪結果後，僅消極停止其犯罪行為，並未為防止結果發生之積極作為，祇因其已經實行之犯罪行為，因其他因素未能發生預期犯罪結果者，仍屬障礙未遂，非中止未遂。（最高法院102年台上字第2962號判決）。⒉查被告甲○○於原審100年3月3日證稱：「（問：你就從全家那邊離開了？）他跑到田裡，他掉到田裡的時候，然後我就沒有追，我就是了。」，同日庚○○亦證稱：「（問：你追丙○○追到哪裡？）追到大概到他已經下去田那邊，我也就沒有追他了。（問：你有追到田裡面去嗎？）沒有到田裡面去，我沒有到田裡面去。（問：所以你就回頭了？）對。（問：回頭然後做什麼？）就去牽車。」、「（問：後面你說甲○○到田裡去追丙○○，有嗎？）我沒有看到他，他有追丙○○，可是我沒有看到他有下田，就是有追到田中間那邊，沒有下田就對了。」。證人甲○○復於鈞院更審時證稱：「（問：是你們攔他還是丙○○撞你們的車？）我們開到他前面，結果他就撞過來，然後我就下車抓丙○○，他跑給我追，就是要追到田裡的時候，他有下田，我在那邊看一看，然後庚○○叫我，我就走了。」、「（問：是否有追到？）沒有追到，丙○○跳到田裡面，那田是濕的，他跳到田裡面之後往前跑，我就在田旁邊看一看，沒有追下去，庚○○叫我，然後我就走了，就回來了。」；「（問：跟何人離開的？）庚○○叫我。（問：如何離開的？）庚○○開車，開原來那部車。」、「（被告庚○○問：因為你說有到第二現場，你是否有看到我有下田裡面？）沒有，沒有下田。（問：還是我到田邊就回頭了？到田邊你叫我就回頭了。」⒊證人庚○○於鈞院更審時證稱：「（問：你第一現場有去，是否有去第二現場？）我有到田邊，可是我沒有下去田裡面，到田邊我就回頭了。（問：甲○○是否有下去？）沒有，他也沒有下去，他也是到田邊，我就叫他回頭了。「（問：是否結束了你們才離開？）沒有，是中途離開，到丙○○下田了，我就回頭走了，就找甲○○去牽車，我們就開車走了。」、「（被告甲○○問：你是否有看到我下田打丙○○？）你沒有下田。」⒋證人壬○○於鈞院更審審理時證稱：「（問：你剛才證稱看到庚○○追丙○○，庚○○有無追到田裡？）沒有，追到田邊，他就走回來了。」、「他（庚○○）是從空地那裡跑到田邊，可是他沒有下去，就是在田那邊，因為那個田跟空地是一個交界，有高低，像樓梯那樣走下去，他是在空地上面，沒有下到田裡面。」、「（問：有無看到甲○○到田裡？）沒有，他一樣在田邊就往回走。」、「（問：當時有無警車到現場？）沒有」、「（檢察官問：依卷內筆錄所載，有人喊『不要去打了，我們已經去報警了』，有無聽到有人這樣喊？）沒有，因為當時滿晚了，應該沒什麼路人，沒有聽到。」⒌證人乙○○於鈞院更審審理時證稱：「（問：你於筆錄中證稱你下車之後看到庚○○等人有追你，是否確定他們有追你？）我不確定，因為當時我在跑。（問：他們追你追到何處？）追到田裡。（問：能否確認他們有無在田裡繼續毆打你？）沒有，他們沒有下來田裡拉我，但是我覺得下來田裡拉我的人應該不是甲○○與庚○○」⒍證人辛○○於鈞院更審時證稱：「（問：在你看到二位被告沒有追上的時候，現場是否有警車？）完全沒有，警笛都沒有。」，證人庚○○於鈞院更審時證稱：「（問：你當時是否有看到警車？）沒有，現場沒有警車，也沒有警察。」、證人甲○○於鈞院更審時證稱：「（問：當時在現場，你是否有看到警察、警車或聽到警笛聲？）沒有看到。」⒎由上開證詞足知被告兩人於追丙○○至田邊後即回頭牽車，並未續為傷害，而係因己意中止對於被告乙○○之傷害，並非遇警車來巡等障礙未遂而中止犯行，然原審對此未予斟酌減輕其刑，顯有違誤。縱鈞院仍認被告兩人有共同毀損、成年人共同故意對少年犯殺人未遂，及共同殺人未遂犯行，於論罪科刑部分，亦應依想像競合犯與接續犯關係論以一罪，而非分論併罰：被告2人對車號00-0000號自用小客車刺戳之目的係為毆打坐在車內之人，且乙○○、傅○源二人確因此行為而受傷，係以一行為同時毀損車輛，並打中坐在車內之乙○○、傅○源，造成彼兩人之頭部、身體各處受傷，係以一行為侵害不同法益，為想像競合犯。⒈按，刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個犯罪意思決意，同時同地，且僅有一個行為觸犯數個獨立之罪名者而言。在共同正犯之場合，如係基於一個犯罪決意之發動，其間有相互聯絡之關係，在分擔實行之範圍內，亦可視為「一行為」。另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬。⒉再按，依最高法院99年度台上字第3977號判決意旨：
「惟查：行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯竟升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷。」⒊經查，證人傅○源於99年5月17日偵查時證稱：「我們被堵到跑不掉之後，他們很快持鐵棒之類的東西往車子裡戳，我的頭部就受到重擊，他們從後面來，我看不到有幾個人，我一被戳到，就手抱頭低著，他們還是一直戳，我就暈了」等語明確；並於99年8月19日偵查中證稱：「我當時是坐在副駕駛座後方，我只記得右後方車窗玻璃突然破掉，有人拿角鐵戳進來，剛好打中我右腦頭蓋骨，我整個人就昏迷了」等語綦詳（見軍事法院檢察署卷第59頁背面）；復於原審審理時到庭證稱：「我看到10幾臺車，馬上很快直接圍住丙○○的車子，丙○○要跑，一直撞又撞不掉，就沒有辦法跑了，之後就砸車了，當時丙○○車子的車窗都關著，有東西往裡面戳，是鐵棍或角鐵，戳的次數很頻繁，我不知道是誰，我完全沒辦法看外面是怎麼樣，砸進來時，我馬上就擋了，一砸進來第一下，我就受重擊了」等語。⒋是以，衡諸前開判決意旨，足見被告甲○○等對車號00-0000號自用小客車刺戳之目的係為毆打坐在車內之人，且乙○○、傅○源2人確因此行為而受傷，係以一行為同時毀損車輛，並打中坐在車內之乙○○、傅○源，造成彼兩人之頭部、身體各處受傷，以一行為侵害不同法益，為想像競合犯。被告2人於追乙○○至田邊過程中為傷害，衡以整個案發經過，其行為實屬接續犯，公訴人認被告等人所犯應分論併罰，顯有違誤：⒈所謂接續犯，依最高法院96年度台上字第787號判決意旨：「接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之法律評價。」⒉復按，最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄：「刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。…是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。」⒊再按，「刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有其犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條前段之想像競合犯，應為數罪併罰，或依修正前刑法第56條之連續犯規定論以一罪。又犯意變更，指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，應評價為一罪。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；且因其係在前一犯罪行為停止後，又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪，應分論併罰。」、「被告乙OO、甲OO與 陳志雄 共同持槍強劫財物，得手後當場開槍射殺被害人致一死三傷，槍殺 林文昌 部分係犯殺人罪，槍殺林○智、魏○隆、顏○福部分係犯殺人未遂罪。所犯殺人及殺人未遂罪，係基於同一殺人犯意，接續數個動作之一行為所為，侵害數個法益，觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定論以一殺人罪，再與加重強盜罪相結合，成立刑法第332條第1項強盜而故意殺人罪。（最高法院99年度台上字第6016號判決意旨參照）」。⒋是以，縱鈞院仍認被告兩人同毀損、成年人共同故意對少年犯殺人未遂，及共同殺人未遂犯行，於論罪科刑部分，亦應認被告等於第一現場後再追殺乙○○，係於密切接近之時間、在相同地點實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，亦難以強行分開，在刑法評價上，應認屬基於同一犯意，所接續施行之數舉動，而以包括之一行為予以評價，較為合理，是此部分應為實質上一罪。準此，本件被告等人著手砸壞擋風玻璃，用以實施殺人行為，是其等所犯上開殺人未遂及毀損等兩罪間顯係一行為所觸犯，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之殺人未遂罪處斷。公訴人認被告等人所犯之上開殺人未遂及毀損罪係數行為，應分論併罰，尚有誤會等語。
二、本院查：關於案外人劉育榤（綽號「阿西」）於99年3月13日晚間11
時許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號「老主顧檳榔攤」遭乙○○、詹旻鈞、鍾汶憲等人砍傷一節，業經證人乙○○於偵查中及原審審理時〔見99年度偵字第1670號卷二第70至72頁，國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷宗99年6月30日偵字第75號偵查卷宗（下稱軍事法院檢察署卷）第67頁，原審卷第206頁〕、證人詹旻鈞、鍾汶憲於警詢時（見99年度偵字第3438號卷二第129至132、133至136頁）、證人劉育榤於偵查中（見軍事法院檢察署卷第50頁）證述明確，互核相符，是此部分之事實堪信為真（此即被告2人尋仇犯案之動機）。
被告庚○○、甲○○獲悉上情後，旋即受真實姓名、年籍均
不詳之成年男子吆喝，與同案被告辛○○及友人黃煒、吳培源、謝祥正、壬○○、陳冠維、戊○○、江啟榮、洪志麟暨其他真實姓名年籍均不詳之成年人共約數十餘人，由被告庚○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告甲○○，黃煒騎乘車牌號碼000-000號機車，吳培源駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載洪志麟，謝祥正駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載壬○○及其他2名真實姓名年籍均不詳之成年人，陳冠維駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載戊○○，江啟榮駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，其餘之人則分乘數部自小客車、機車，搜尋被害人乙○○等人之情，業據被告庚○○於警詢時坦認：於99年3月13日晚間約11時許，甲○○到苗栗市○○街大同法律事務所找我，向我說劉育榤遭人砍傷，甲○○要我跟他去苗栗市○○路○○○○○○○○○號碼0000-00號自用小客車，我隨即馬上跟他去禾豐茶行開車，到了後，我看到現場很多人，但是沒有看到劉育榤，後由我開車載甲○○，當時現場的人約11至12位的人就一起開車於同日晚間11時30分許到苗栗市嘉盛里五穀宮（警詢筆錄誤載為五谷宮，以下同），到達後有聽到別人說丙○○在北勢大橋過去的全家便利商店（苗栗縣後龍鎮豐富里），並說看到他就要修理他，我有聽到有人講說要尋找一部黑色車牌號碼00-0000號自用小客車，看到後就將他攔下並打車內之人，然後全部8、9輛車又一起前往北勢大橋過去的全家便利商店；之前是我的朋友與丙○○發生口角，且丙○○他們的人到禾豐茶行持刀砍傷劉育榤，於是新仇加舊恨，我才與甲○○找人去修理他們的，我只是為了幫劉育榤報仇等語（見99年度偵字第3438號卷一第99頁背面、101頁）、於原審法官訊問時供述：於99年3月14日是甲○○找我開車，一起去案發地點，要找丙○○教訓他等語（見99年度聲羈字第135號卷第6至7頁）及供稱：甲○○找我，說劉育榤被打，到老主顧檳榔攤時，就有很多人，他們說跟著走，我就開車跟著他們走，就到了五穀宮，聽到有人說。我們先到五穀宮，聽到有人說去後龍全家，我跟著過去，去到我就看到丙○○，我跟丙○○關係不好，我要找他復仇就是了，我朋友劉育榤先被他砍，我跟甲○○都知道要去尋仇等語（見原審卷第18、20頁）；及經被告甲○○於警詢時自承供稱：
我於99年3月13日晚間到苗栗市○○路禾豐茶行外面時，看到劉育榤坐在禾豐茶行外面地上，且頭部與手部均有刀傷並留著血，我問他發生甚麼事，劉育榤告訴我他不知道為什麼會遭約7、8名歹徒持刀砍殺，我又再問他，是何人砍你的，他回答是丙○○、鍾汶憲及綽號叫「 詹弟 」及「 阿森 」的人拿刀砍他，其他之人都不認識，我就打門號0000000000號行動電話給庚○○，但是他沒有接電話，於是我於同日晚間11時許直接去庚○○的公司（苗栗市○○街）找他，由庚○○開車載我在苗栗市找尋對方，之間我有打電話給綽號「 阿煒 （警詢筆錄誤載為 阿偉 ）」之黃煒，黃煒使用的行動電話門號為0000000000號，請他叫別人來支援我們，在苗栗市嘉盛里五穀宮前會合，當時我看到「阿煒」叫來的人約20、30人左右，分別搭乘8、9臺車子會合，會合時，我向支援的人說，要尋找1部黑色車牌號碼00-0000號自用小客車，看到後就將他攔下並打車內之人，之後在苗栗市○○路找尋丙○○、鍾汶憲等人，於99年3月14日凌晨1時許在苗栗縣後龍鎮豐富里全家便利商店前遇到丙○○及另不知姓名之男子等2人等語（見99年度偵字第3438號卷一第88至90、94頁）、於偵查中供述：劉育榤被砍時，我正好經過老主顧檳榔攤附近，我就停在旁邊，因為看到很多人，我不敢過去，就躲在樹後面看，有聽到敲玻璃的聲音，我有打電話給黃煒，說劉育榤被砍傷，要送去大千醫院等語（見99年度偵字第1670號卷二第119至120頁）、於原審訊問時供稱：因為劉育榤被打，我去找庚○○，之後換庚○○開車，在老主顧檳榔攤那邊，有聽到要去五穀宮，所以去五穀宮聚集，之後聽到有人要去北勢的全家便利商店，我們跟著車走，就是要找丙○○他們，打他們，一群人聚眾就是準備要開打等語（見原審卷第14至15頁）；暨同案被告辛○○於警詢時供稱：我認識劉育榤、庚○○、丙○○等語（見99年度偵字第1670號卷二第101頁）、於原審及本院前審準備程序時則供稱：我跟劉育榤的弟弟很好，那天我先在網咖，想說先去找要好的朋友，就去五穀宮，陸續看到有十幾臺車經過，期間劉育榤的弟弟 張冠偉 說他哥哥被人砍傷，叫我去大千醫院看劉育榤，我跟張冠偉說我在北苗找朋友，等一下要去後龍，後來到全家便利商店的大十字路口，我聽到車禍碰撞的聲音，就停下來，看到一台白色三菱的車，我就想說看一下是否是朋友等語（見原審卷第52頁，本院前審卷一第121頁背面），可見被告庚○○、甲○○與同案被告辛○○均係因知悉友人劉育榤遭乙○○等人砍傷一事，而前往第一現場無訛。另外，證人黃煒於偵查中證稱：甲○○有打電話給我，說劉育榤被砍，要我去醫院照顧劉育榤，我接到電話後，就騎車牌號碼000-000號機車出門前往大千醫院，我看到劉育榤的家人和幾個我不認識的人在急診室外面，因為劉育榤正在急救中，所以我沒看到他，我只和他家人聊一下，就跟在醫院裡面的那一群人走了，因為我有聽到那一群人講說砍傷劉育榤的人在某處，就想要前去關心一下，那一群人有說要去五穀宮集合，所以我就跟那一群我不認識的人一同前往五穀宮，到了五穀宮之後，看到2、3臺車子，等了大約1到2分鐘，就跟著那些車子前往北勢大橋等語（見軍事法院檢察署卷第13頁），並於本院前審審理時到庭證稱：其於警詢時所述關於「甲○○於99年3月13日晚間11時至12時許，以門號0000000000號行動電話撥打我使用的門號0000000000號行動電話，說綽號『阿西』的劉育榤被砍了，找我過去北勢那裡找對方的人修理他們，甲○○在電話中，告訴我到後龍全家便利商店那裡去找一名叫『 阿佑 』的男子，我於同年月14日凌晨1時許騎乘L2V-685號機車前往第一現場」之內容均實在等語（見本院前審卷二第97至98頁，99年度偵字第1670號卷一第89至90頁）；及證人吳培源於偵查中證稱：我使用門號0000000000號行動電話，我本來與洪志麟在苗栗市百分百KTV唱歌，洪志麟接獲電話，跟我說他朋友發生事情，我就開車牌號碼0000-00號自用小客車載洪志麟，當時洪志麟有跟我說開到北勢大橋等語（見軍事法院檢察署卷第24頁背面至25頁）；及證人洪志麟於偵查中、本院前審審理時證稱：我使用門號0000000000號行動電話，99年3月13日晚上在苗栗市百分百KTV唱歌時，我去上廁所時遇到「阿國」，他說有事情要不要幫忙，我說好，我搭乘吳培源駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，由「阿國」引導前往第一現場，到達後，我與吳培源下車，我聽「阿國」說要打一名駕駛日產車型「雪飛柔」黑色的自小客車男子，我就跟吳培源說要打一名駕駛日產車型「雪飛柔」黑色的自小客車男子等語（軍事法院檢察署卷第28頁，見本院前審卷三第185至187頁）；及證人謝祥正於偵查及本院前審審理時證稱：那天我剛好在網咖打電腦，看到老主顧檳榔攤那邊在打架，我就打電話問甲○○問發生何事，甲○○說不知道，後來甲○○又打電話給我說劉育榤被人家砍，我就過去看，看一下之後，他們就說要去哪裡，我就回去網咖拿手機等物品，走出來時，看到壬○○，他就找我去看熱鬧，我們是先去北勢大橋，再到後龍全家便利商店那邊等語（見軍事法院檢察署卷第48頁背面，本院前審卷二第90頁）；及證人壬○○於偵查中證稱：我認識庚○○、甲○○，於99年3月13日，我在老主顧檳榔攤附近一間PUB喝酒，一開始是甲○○打電話給我，說他的一個朋友被砍，我就過去老主顧檳榔攤那邊看，我請站在老主顧檳榔攤對面酒店的少爺報警，後來警察就來了，我以為是庚○○被砍，我就坐上謝祥正開的車，跟他們去北勢大橋等語（見軍事法院檢察署卷第47頁背面）、於本院前審審理時到庭證稱：我於警詢時所述關於「是甲○○告知我，我才先去苗栗市○○路○○○號禾豐茶行看劉育榤傷勢，之後庚○○打電話給我說他在北勢大橋有一點事情，我在網咖遇到謝祥正，就請他載我過去」等語均實在，是庚○○叫我去北勢大橋的等語（見本院前審卷二第86、85頁，99年度偵字第1670號卷一第148至149頁）；及證人陳冠維於警詢時證稱：99年3月13日晚上，我本來在老主顧檳榔攤對面的京城KTV喝酒，裡面的少爺告訴戊○○說老主顧檳榔攤被砸店，戊○○再告訴我這件事，我與戊○○出來看，看見丙○○等人在砸店，劉育榤頭部及雙手流血受傷，戊○○的行動電話門號是0000000000號，之後戊○○接獲電話，得知丙○○在苗栗市北勢大橋全家便利商店出現，與我們的朋友甲○○發生鬥毆，我就駕車載戊○○前往附近查看等語（見99年度偵字第3438號卷二第15至17、20至23頁）；及證人戊○○於警詢時、偵查中證稱：我認識劉育榤、甲○○，劉育榤被砍傷後，我有撥打110、119報案請求救護車前來協助送醫，我打電話給甲○○時，在他的電話中，聽到他跟旁邊的人說要往北勢方向去，我就跟陳冠維說他們要去北勢大橋，我們過去看一下，所以我才坐陳冠維駕駛的車牌號碼0000-00號自用小客車前往等語（見99年度偵字第1670號卷一第120至122頁，軍事法院檢察署卷第49頁背面至50頁）；並有被告庚○○使用之門號0000000000號、被告甲○○使用之門號0000000000、0000000000號、同案被告辛○○使用之門號0000000000號、另案被告黃煒使用之門號0000000000號、謝祥正使用之門號0000000000號、壬○○使用之門號0000000000號行動電話之申請人基本資料及通聯紀錄（見99年度偵字第1605號卷二第61至69、70至76頁，99年度偵字第3438號卷四第142至150頁，99年度偵字第3438號卷五第1至3、4至15、91、16至25、81、29至34、35至37頁）及證人劉育榤使用之門號0000000000號行動電話之申請人基本資料（見99年度偵字第3438號卷五第94頁）在卷可稽，且有臺72線與北勢大橋路口監視器北上外線車道畫面及翻拍照片、臺72線與北勢大橋路口監視器北上內線車道畫面及翻拍照片、臺72線與北勢大橋路口監視器南下內線車道畫面及翻拍照片、臺72線與北勢大橋路口監視器南下外線車道畫面及翻拍照片、臺72線與北勢大橋路口往西（往後龍方向）路口監視器畫面及翻拍照片、臺72線與北勢大橋路口東向砸道（往頭屋方向）監視器畫面及翻拍照片、臺72線與北勢大橋路口南下（往苗栗方向）外線車道監視器畫面、臺13甲線與126線路口監視器北上畫面暨翻拍照片、臺13甲線與126線路口監視器南下畫面暨翻拍照片、臺13甲線與126線路口監視器西向往後龍方向畫面暨翻拍照片、臺13甲線與126線路口監視器往東（頭屋）畫面、臺13甲線鴻利汽車○○○鎮○○里○○路○○○○○號）1號鏡頭監視器畫面、臺13甲線鴻利汽車○○○鎮○○里○○路○○○○○號）4號鏡頭監視器畫面、臺13甲線鴻利汽車○○○鎮○○里○○路○○○○○號）3號鏡頭監視器畫面存卷足憑（見99年度偵字第1670號卷一第1至26頁，99年度偵字第3438號卷三第92至106、61至91、107至126、127、128至140、141、142至143、144頁，99年度偵字第3438號卷四第37至53、2至21、22至36頁），並經本院前審勘驗無訛，製有勘驗筆錄1份存卷可按（見本院前審卷三第第42至103頁）；足認證人黃煒、吳培源、謝祥正、壬○○、陳冠維、戊○○、洪志麟等人，確有因案外人劉育榤於99年3月13日晚間11時許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號老主顧檳榔攤遭乙○○、詹旻鈞、鍾汶憲等人砍傷一事，而與被告庚○○、甲○○等人相互聯繫後，分乘數部自小客車、機車，搜尋證人乙○○等人欲俟機報復無訛。
㈡關於損壞車牌號碼00-0000號自用小客車部分：
1.證人乙○○於偵查中證述：我在車子裡面睡覺，傅○源也在睡覺，車上就我們兩個，我看到甲○○、庚○○以及一群老主顧那邊的人，我看過去差不多20幾臺車，因為他們把前面的廣場都包起來，我就開車想衝撞出去，我正在撞，出不去，後來又後退，用甩尾的方式去衝撞，還是出不去，總共撞了3次都出不去，後來他們的人就下來，圍住車子，大概20幾個包住車子，拿角鐵、西瓜刀往我車子戳進來，想要戳車子裡頭的人，是很用力的頓，他們是先敲破玻璃，再拿那些器械一直頓進來等語明確（見99年度偵字第1670號卷二第67至69頁）；並於原審審理時到庭證稱：當時我停在那個廣場，第一臺車就直接先切到我前面擋住了，我就知道要處理我了，我當然要逃跑，所以我先往前面撞，撞該車的右前輪或副駕駛座，之後我再倒退甩頭，用後車廂去撞另外一邊，但另外一邊又被別的車子擋住了，我再採油門往前衝，甩尾再撞另外一臺車，還是撞不出去，庚○○駕駛的車輛切到我前面來的時候，他應該是有先撞到我車的前面，所有的車一來就包圍我的車，我最後一次撞的時候，就已經整個被圍住、敲打，我覺得我的車子已經整個都不能動，有2、30個人下車包圍住我的車，就直接敲車子、敲玻璃了，一直猛敲、猛戳，在車窗玻璃破掉的時候，我看見甲○○從車外持西瓜刀砍進來，並看見庚○○拿角鐵在甲○○的後面等語綦詳（見原審卷第192、195頁背面至196、198頁背面至200頁）。
2.證人傅○源於偵查時證稱：於99年3月13日晚上11時許，我接到一個朋友的電話，他載我到北勢大橋附近的全家便利商店與丙○○會合，我上丙○○駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車之後，我們有在車上聊天，但對話內容我已經忘記了，我們停在全家便利商店對面，車頭朝著便利商店，我只記得我上他車大約15分鐘，突然有10幾臺車從苗栗市方向往北勢大橋開過來，有一輛車堵住我們前面，我印象中那輛車顏色應該是白色或銀色，之後其餘車輛也停在我們旁邊，我當時是坐在副駕駛座後方，他們10幾臺車，我們被堵到跑不掉之後，他們就很快持鐵棒之類的就往車子裡戳，我只記得右後方車窗玻璃突然破掉，有人拿角鐵戳進來等語無訛（見軍事法院檢察署卷第58頁，99年度偵字第1670號卷二第62至64頁）；並於原審審理時到庭證述：我們看到那十幾臺車要跑，但是已經馬上很快直接很快就圍住了，丙○○要跑，一直撞又撞不掉，就沒有辦法跑了，這些人就從車外拿鐵棍或角鐵之類的東西往車裡面戳，次數很頻繁，當時車窗都關著，他們打車窗都砸破了等語甚明（見原審卷第211、213頁背面至214頁背面、216頁）。
3.證人即另案被告黃煒於偵查中證稱：到達北勢大橋之後，所見情形很亂，大約有十幾臺車，我看到有一輛車子一直在撞另一臺車子，感覺想要逃離現場，然後有一群人圍上去砸那臺車，我有拿地上撿到的鐵棍去砸車，砸該輛車子的引擎蓋和大燈等語屬實（見軍事法院檢察署卷第13頁背面、46頁背面）；並於本院前審審理時到庭證稱：我有持鐵棍砸車等語明確（見本院前審卷二第96頁背面，卷三第177頁）。
4.證人即另案被告吳培源於偵查中證稱：我持木棍下車，下車之後，看到好幾個人拿棍子，當天我心情不好，想要下去湊熱鬧，所以拿木棍砸黑色日產「雪飛柔」的車子，有砸毀前擋風玻璃、引擎蓋及左邊大燈等語明確（見軍事法院檢察署卷第25頁），及證稱：現場有一群人將車圍起來，在我到之前，還沒有人砸車，那臺車是我先砸的，我是在前面砸等語（見軍事法院檢察署卷第48頁），並於本院前審審理時到庭證稱：我有持木棍砸車，我於警詢時所述「我砸毀該車車燈及擋風玻璃部分」之內容實在等語甚明（見本院前審卷二第91至94頁，卷三第183頁背面）。
5.證人洪志麟於偵查中證稱：吳培源中拿著一根木棍，長度比我肩膀還寬，我看到吳培源衝上前去和先前那一夥人一同砸黑色「雪飛柔」轎車等語甚明（見軍事法院檢察署卷第29頁）；並於本院前審審理時到庭證稱：吳培源直接衝下去，有動手砸車等語明確（見本院前審卷三第187頁背面、188頁背面）。
6.被告庚○○於警詢時自承：我駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車載甲○○，於99年3月14日凌晨0時30分以後到達全家便利商店附近，我看到車牌號碼00-0000號自用小客車，我就以車攔住車牌號碼00-0000號自用小客車去路不讓他走，我有開車撞到他的車子，該車副駕駛旁的車門是被我撞壞的等語明確（見99年度偵字第3438號卷一第99頁背面至101頁背面）；並於原審審理時供述：對於毀壞車牌號碼00-0000號自用小客車部分認罪等語（見原審卷第225頁）。
7.被告甲○○於警詢中自承：在苗栗市五穀宮會合時，我跟他們講，要尋找1部黑色車牌號碼00-0000號自小客車，看到後就將他攔下並打車內之人，於99年3月14日1時許在苗栗縣後龍鎮豐富里全家便利商店前遇到丙○○及另不知姓名之男子等2人，丙○○等2人開一部黑色自小客車，看見我們到達時，丙○○就想開車離開，於是庚○○開車擋丙○○的去路等語明確（見99年度偵字第3438卷一第88至89頁）；於原審訊問時供稱：到第一現場時，有人按喇叭，我們掉頭就剛好停在丙○○的車前面，丙○○開車撞我，我過去拉他等語（見原審卷第15頁）；並於原審審理時供述：對於毀壞車牌號碼00-0000號自用小客車部分認罪等語（見原審卷第226頁背面）。
8.此外，復有車牌號碼00-0000號自小客車遭損壞之照片14張在卷 可佐 （見99年度相字第127號卷第40至46頁）。且由上揭所附照片細部內容觀之，顯見該車牌號碼00-0000號自小客車確係遭人以亂棒揮擊之方式故意損壞無誤，而非僅係因碰撞所致。綜上可知，於99年3月14日凌晨1時4分至13分許，被告庚○○、甲○○及在場之黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名年籍均不詳之成年人等人，在第一現場，發現被害人乙○○、傅○源一同在乙○○所管領之車牌號碼00-0000號自用小客車內，即有共同以損壞車牌號碼00-0000號自小客車來達到阻止被害人乙○○逃離之犯意聯絡，旋即由被告庚○○等人先駕駛自用小客車圍堵被害人乙○○、傅○源共乘之車牌號碼00-0000號自用小客車，並均下車後，由被告甲○○持西瓜刀、被告庚○○及其餘真實姓名、年籍均不詳之成年人分持角鐵、在場之黃煒則持鐵棍、吳培源持木棍，合力敲破上開自用小客車擋風玻璃及車窗，並敲壞車子的板金、左邊大燈，致足生損害於對該車輛有管領權之乙○○。 益徵 被告庚○○、甲○○及黃煒、吳培源暨其他數十餘真實姓名年籍均不詳之成年人，對於損壞車牌號碼00-0000號自用小客車均有行為分擔無訛。是被告庚○○、甲○○2人於本院審理時一度翻異前詞改辯稱：其二人沒有損壞車牌號碼00-0000號自小客車之故意云云，顯均係事後卸責之詞，要無可採信。
㈢關於共同對被害人傅○源犯殺人未遂部分：
1.按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。因此於犯罪任何階段，或於行為時，事中默示加入殺人之共同正犯，縱使與被害人素不相識，原無宿怨，且事出突然，即應認具殺人之故意。本件證人即被害人傅○源於99年5月17日偵查時證稱：我們被堵到跑不掉之後，他們很快持鐵棒之類的東西往車子裡戳，我的頭部就受到重擊，他們從後面來，我看不到有幾個人，我一被戳到，就手抱頭低著，他們還是一直戳，我就暈了，接下來可能被拖出去，之後我有被刀砍，我自己也不知道，我的頭部是被類似角鐵的東西打到，頭部後方有一處類似刀傷，當日頭部出血，有開腦，屁股這邊被刀砍到神經斷掉，目前要作復健等語明確（見99年度偵字第1670號卷二第63至64頁）；並於99年8月19日偵查中證稱：我當時是坐在副駕駛座後方，我只記得右後方車窗玻璃突然破掉，有人拿角鐵戳進來，剛好打中我右腦頭蓋骨，我整個人就昏迷了，事後發生何事，我就不記得了，我頭部右側顱內出血、大腦頭骨破裂、右腦損傷、肝臟及腎臟破裂內出血、右手臂、右側臀部坐骨神經被刀砍斷，以及被毆打成傷，右腳目前仍有部分無知覺且萎縮，仍在復健中等語綦詳（見軍事法院檢察署卷第59頁背面）；復於原審審理時到庭證稱：我看到10幾臺車，馬上很快直接圍住丙○○的車子，丙○○要跑，一直撞又撞不掉，就沒有辦法跑了，之後就砸車了，當時丙○○車子的車窗都關著，有東西往裡面戳，是鐵棍或角鐵，戳的次數很頻繁，我不知道是誰，我完全沒辦法看外面是怎麼樣，砸進來時，我馬上就擋了，一砸進來第一下，我就受重擊了，顱內出血，就已經沒有什麼意識了，胸部也被戳傷，所以我完全沒有辦法記得有誰打我，完全沒有辦法認出是誰等語甚明（見原審卷第211、213至214、215背面至216頁）。而告訴人傅○源確因而受有頭部外傷合併顱骨骨折及顱內出血與氣腦、胸部挫傷合併肺臟出血、右臀部切割傷合併右側坐骨神經損傷、多次刺傷合併出血性休克一節，有童綜合醫療社團法人童綜合醫院99年3月14日一般診斷書1份（見99年度偵字第1605號卷一第72頁）及被害人傅○源之傷勢照片8張在卷可稽（見99年度偵字第3438號卷三第52至55頁）；足見被害人傅○源於坐上車內，即遭一群人圍車並手持西瓜刀、角鐵等利器戳破車窗玻璃後直接戳中其頭部、腦部，致其昏迷，然該群人仍未罷手，猶繼續戳打傅○源，甚至復將傅○源拖出車外再繼續毆打後棄置，則依被害人傅○源受傷程度（此可參見相驗卷第47頁被害人傅○源現場倒地血流滿面及地面之照片），如未經及時急救，即足以死亡，堪認在場之人均有致人於死之不確定故意及行為甚明。
⒉審之被告庚○○於警詢時自承：在苗栗市五穀宮會合時，有
聽人講說要尋找一部黑色車牌號碼00-0000號自用小客車，看到後就將之攔下並打車內的人，我知道持角鐵及西瓜刀砍殺他人會使人重傷有生命危險等語無訛（見99年度偵字第3438號卷一第100頁背面至101頁）。被告甲○○於警詢時亦坦認：在苗栗市五穀宮會合時，我跟他們講，要尋找一部黑色車牌號碼00-0000號自用小客車，看到後就將之攔下並打車內的人，在第一現場，遇到丙○○及另不知姓名之男子等2人，丙○○等2人開一部黑色自用小客車，我知道持角鐵及西瓜刀砍殺他人會使人重傷有生命危險，至於傅○源，我沒有打他，是支援我的人所毆打的等語無訛（見99年度偵字第3438號卷一第90至91、88至89頁）、並於原審訊問時自稱：
我有拿角鐵打傅○源、丙○○等語（見原審卷第14頁背面），足認被告庚○○、甲○○為幫友人劉育榤報仇，已決意要攔下被害人乙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，並毆打在該車內之人，顯見縱車內之人非僅被害人乙○○一人，該乙○○以外之人，亦在被告庚○○、甲○○鎖定要毆打對象之範圍甚明；是被告庚○○、甲○○均得預見持西瓜刀、角鐵朝人之頭部、身體等部分揮砍、戳刺，客觀上均足以致人於死，且對於同在車牌號碼00-0000號自用小客車內之被害人傅○源，存具殺人之未必故意一節，至堪認定。⒊證人黃煒於偵查中亦證稱：有一群人圍上去砸那臺車，還有
人把車裡的人抓出來打等語（見軍事法院檢察署卷第13頁背面）。證人吳培源於本院前審審理時到庭證稱：其於警詢時所述「我下車後走到打架現場，有人被圍毆，我有拿手中木棍敲了幾下一部黑色轎車，車型是裕融「雪飛柔」車款，我砸毀該車車燈及擋風玻璃部分，我在現場待了5至10分鐘左右，現場有打人的，有砸車的，現場很亂」之內容均實在，我是站在車頭砸車等語（見本院前審卷二第91、92頁背面至
93、94頁）。證人洪志麟於偵查中證稱：吳培源中拿著一根木棍，長度比我肩膀還寬，我看到吳培源衝上前去和先前那一夥人一同砸黑色「雪飛柔」轎車，我有看到有人被打等語（見軍事法院檢察署卷第29頁）、於本院前審審理時到庭證述：「（問：你於警詢時不是稱吳培源動手砸車？）對。應該是他，我沒有很注意看，因為很多人。」、「（問：很多人是什麼意思？）很多人在車子旁邊。」、「（問：在做些什麼事情？）就是看他打人、砸車。」等語（見本院前審卷三第187頁背面至188頁）；益顯確有一群人共同圍住車牌號碼00-0000號自用小客車，並毆打在該車內之被害人傅○源無誤（此亦可參見相驗卷第40頁被害人傅○源在車內所坐位置之照片即可得到印證）。
⒋綜合被告庚○○、甲○○之上開自白，互核證人傅○源、黃
煒、吳培源、洪志麟之證言，足認在場共同攻擊被害人傅○源之人，均得依其攻擊之主觀動機及目的（報復證人劉育榤遭砍傷，意欲尋仇）、以及客觀上攻擊人數眾多（數十餘人）、所持用之器械殺傷力極強（西瓜刀、角鐵、鐵棍、木棍等）、被害人傅○源幾無招架餘地（證人傅○源徒手身處空間狹小之自用小客車內，不便閃躲防禦，見相驗卷第40頁被害人傅○源在車內所坐位置之照片）、在場數十人助勢壯膽、聲勢浩大、助長加害力道與程度、被害人傅○源被害過程（少年傅○源當場昏死在車內，又遭拖出車外毆打棄置，致身體致命重要部位受傷，且傷勢嚴重，足認在場之人猛烈砍殺、下手極重）等附隨事實，得以預見受攻擊之被害人傅○源極可能因身體致命重要部位受傷，而導致死亡之結果，仍共同攻擊被害人傅○源，倘因而產生被害人傅○源死亡之結果，在場攻擊者亦無法確信其必然不發生，或其發生亦不違背在場攻擊者之本意，從而現場攻擊被害人傅○源之人，均得相互認識、相互利用，而於犯罪任何階段，或於共同毆擊、砍殺行為時，事中默示加入殺人之共同正犯，縱使與證人傅○源素不相識，原無宿怨，且事出突然，仍至少均有殺人之默示共同犯意聯絡及行為分擔，並至少為未必故意（間接故意，不確定故意）無訛。是依一般經驗法則，依行為之際故外在情狀，在行為人係複數之情況下，雖欠缺其終何人如何加害被害人之直接證據，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終至結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂或僅就參與之部分作為予以評價。從而，自不能因共同行為人中，或有與被害人素不相識，且事出突然，即認為無殺人之故意；亦不能因其非事前協議，而僅於行為當時，基於現場相互行為之認識，即認有礙於共同正犯之成立；更不能因其表示犯意聯絡之方法，係以在場默示合致之方式，而非明示通謀，即否認其為共同正犯。是被告庚○○、甲○○與在場之黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名年籍均不詳之成年人，確有共同故意對被害人傅○源犯殺人未遂之犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。則被告庚○○、甲○○2人辯稱：其等不認識傅○源，也沒有參與歐打傅○源，對傅○源不具殺人犯意及行為云云，核屬事後卸責之詞，自均無可採。
⒌至於被害人傅○源之病情，固經童綜合醫療社團法人童綜合
醫院以99年12月29日（99）童醫字第1977號函覆略以：患者右側硬腦膜外出血造成病患左側肢體完全癱瘓，目前復健中，應屬重傷害等語（見99年度偵字第3438號卷六第88頁），及經該院以101年7月3日（101）童醫字第0834號函覆略以：
病患傅○源左側肢體癱瘓經手術及復健已恢復等情（見本院前審卷二第118頁）。然此實乃被害人傅○源經現代醫療復健方得以康復，此尚無解於被告庚○○、甲○○及其餘在場之人等於下手時，依所持器械、下手之部位，對被害人傅○源確具有不確定之殺人犯意及行為（此可參見相驗卷第40頁被害人傅○源在車內所坐位置上散落大量之玻璃碎片照片即可印證當時在場之人用力猛烈之程度），併此敘明。
㈣關於共同對被害人乙○○犯殺人未遂部分：
1.證人乙○○於偵查時證稱：我看到甲○○、庚○○還有一個綽號叫「 史巴拖 」（筆錄記載為同音之「十八脫」，以下均以「史巴拖」代之）以及一群老主顧那邊的人，他們把前面的廣場都包起來，我就開車想衝撞出去，我正在撞，出不去，後來又後退，用甩尾的方式去衝撞，還是出不去，總共撞了3次都出不去，後來他們的人就下來，圍住車子，拿角鐵、西瓜刀往我車子戳進來，想要戳車子裡頭的人，是很用力的頓，他們是先敲破玻璃，再拿那些器械一直頓進來，因為我人趴下去，爬過副駕駛座，他們都圍在車旁，我從車門上跳出去，一跳下去就往稻田那邊跑，半路眼睛就被打到，跑到我看不清楚前面是什麼，就直接衝到田裡，然後就被人家打，打到趴下來，後來又把我拖到路邊再打，打完之後丟到後車廂，開很長的一段路，然後車子停下來，差不多停5分鐘到10分鐘，感覺被押上車，後來又開7、8分鐘左右，後來車子又停下來，停3到5分鐘有，就聽到他們罵幹你娘，一直在罵髒話，還聽到「打給他死」，然後他們很快上車，然後車子就開走，後來又把我載走，隔了10多分鐘，他們打開後車廂，但我人還在裡頭，他們就用角鐵一直敲我身體，我的腳就是那時後被敲斷的，然後又把我拖下來，繼續打我，打到我無法出聲，他們就停下來，停一下又打，打一打他們走了，我裝昏過去，他們才走的，等我偷偷看他們真的走了我才喊救命；對方是持西瓜刀、角鐵、棒球棍、鐵棍傷害我，甚至有人拿武士刀，但我沒被武士刀砍到；我確定庚○○、甲○○、「史巴拖」都有打我，甲○○是用西瓜刀，「史巴拖」事後來我在田邊那邊被拖回路邊，他跟很多人拿角鐵打我；我眼睛、頭部、還有手腳受傷，頭部總共有4刀，左眼視力剩下0.6，有飛蚊症跟白內障，目前醫生說不會恢復，另外手跟腳有骨折等語明確（見99年度偵字第1670號卷二第68至70頁）；並於原審審理時到庭證稱：在我車衝撞的那個地點，因為對面就是全家便利商店，該商店燈打出來，所以光線很亮，當時很多人在敲打我車子的玻璃，車子駕駛座窗戶的玻璃被敲破後，我才看到甲○○，當時他就已經砍到我的頭了，我就看著他拿西瓜刀往我的頭砍，我看到庚○○在甲○○後面，庚○○是拿角鐵戳我，我還有被別人拿的東西戳到，都會很痛，之後我受不了，想要跑，可是已經很多人圍住車子了，一直敲，我才從副駕駛座開門，上面有一個縫隙，我從門上面跳出去，那時就有聽到有人喊說「打給他死」，我先跨過一個差不多2公尺的鐵網，我的手有被鐵網刺傷，之後我跑到田裡面，田裡面光線昏暗，他們追著來，追著來以後，我看到庚○○、甲○○及很多人，我跑到田的最中間，因為腳一直往下陷在土裡面，沒辦法跑了，我才倒下去，倒下去被拖上來的時候，我才看到辛○○，當時也有看到庚○○、甲○○，我一開始看到辛○○時，他就拿角鐵在打我了，但是後面因為我都在擋，沒辦法看了，所以我就不知道他再打我幾下了，我有看到的可能就是第一下跟第二下，他先敲下來，後面再抽起來要再敲時，後面很多人打我，我就躲了，就沒辦法看了，手就抱住頭了，他就從正面一直敲，應該有敲到我的手和身體跟腳，我沒有看到辛○○跟其他人有肢體衝突，他就只有打我，之後我聽到好像是甲○○的聲音說「押走（客語）」，那時候我在田裡面被拖上來，那裡有比較亮，我還想要走，那時候我已經很暈了，走很慢，一直搖搖晃晃的，之後不知道誰敲我，我就往後倒，直接倒在地上，才被抓起來往後車廂一丟，然後他很大力的蓋上後車廂，然後開了就走了，後來他們把我帶到嘉盛里東路，繼續再打我，那個時候我有看到庚○○、甲○○，我認為甲○○要把我打死，因為我認為他當初的用意就是這樣，甲○○是我結婚時的伴郎，我在警詢時就有說「史巴拖」有攻擊我，當時我不知道「史巴拖」的名字，只知道他叫「史巴拖」，而「史巴拖」就是辛○○，是因為辛○○長得像天堂遊戲中的「史巴拖」角色，所以綽號叫「史巴拖」，我跟庚○○、甲○○、辛○○算很熟，不會認錯人等語綦詳（見原審卷第192至194、196、197至198、199、200頁背面至203、205頁背面、207頁背面至208頁）；並於臺灣苗栗地方法院100年度訴字第576號刑事案件審理時到庭證稱：當時我停車在那個空地上面，有那些開車圍住我的人下車來，分持角鐵、木棍、西瓜刀等往車子裡面戳，那時我有看到黃煒、吳培源、陳冠維、洪志麟，他們都站在我看得到近的地方，我一開始是想從駕駛座下車逃跑，之後因駕駛座很多人，其實是整臺車都被圍住了，然後木棍、角鐵一直打，我就從副駕駛座推開門，從車門上面跳過去，因為已經有人堵住車門這裡，然後他們也是拿角鐵、西瓜刀之類的，我翻過那個鐵網是很高的，我翻過去以後，再跑到田裡面去，後來是在田裡面被追，然後又被打，之後被拖上稻田旁邊時，還有被毆打，他們要把我押到車上時，我還有站起來要走，那時我有看到庚○○、甲○○、辛○○、黃煒，但我不能確定黃煒那時有無打我，之後我被推跌倒等語甚明（見臺灣苗栗地方法院100年度訴字第576號卷第244至245、245-1頁背面至246、247至
248、249至251頁）。而被害人乙○○確因而受有左脛骨開放性骨折、左手中指及無名指之指骨骨折及第四掌骨骨折、臉部撕裂傷等傷害一節，亦有童綜合醫院醫療社團法人童綜合醫院99年3月16日、99年3月24日一般診斷書各1份、行政院衛生署苗栗醫院急診病歷、急診護理評估暨紀錄各1份及傷勢照片6張、昱晏救護車股份有限公司救護紀錄表1份、受傷照片12張在卷可證（見99年度偵字第3438號卷三第39至44頁，本院卷一第101至105頁）；觀之被害人乙○○所受傷害照片12張（見本院卷一第101至105頁），清楚可見被害人乙○○額頭及頭頂有多處開放性傷口，左眼周圍遍佈血跡，四肢多處開放性傷口併血跡斑斑，堪認在場之人砍殺之重、下手用力之猛烈。參以被害人乙○○原本在車內，即遭被告甲○○、庚○○及黃煒、吳培源等人圍車並手持西瓜刀、角鐵、鐵棍、木棒等兇器戳破車窗玻璃，且遭被告甲○○以西瓜刀砍中頭臉部，又遭被告庚○○及在場之黃煒、吳培源等人分持角鐵、鐵棍、木棍等物朝身體各部位揮砍、猛刺，經拼命負傷跳躍約2公尺高之鐵網，仍遭被告庚○○、甲○○等人追趕，並聽聞有人喊「打給他死」，嗣身陷於田中間時，復遭毆打並被拖上稻田旁邊，再遭被告庚○○、甲○○及同案共犯辛○○等人毆打，甚至再被押入由被告庚○○、甲○○同夥所駕駛之不詳車輛後車廂中載至苗栗市○○里○路附近，經再次毆打後，因警車鳴笛趕赴救援，始遭丟棄於水田中，則依被害人乙○○受傷程度，如未經及時急救，即足以死亡，自堪認被告庚○○、甲○○與同案共犯辛○○及黃煒、吳培源其他數十餘真實姓名年籍均不詳之成年人等，均有致人於死之不確定故意及行為甚明。
2.再審之：⑴被告庚○○於警詢中自承：到達全家便利商店附近，我看到
車牌號碼00-0000號自用小客車，我就將車攔住Q8-1666號自小客車去路不讓他走，甲○○下車毆打丙○○，當時我不知道丙○○與何人在一起，丙○○從車上下車逃跑時，我跟甲○○還有其他的人在後面追，丙○○被我們追到後，我拿角鐵打他腳部4、5次，在打丙○○的當時我沒有注意到甲○○，其他的人也用角鐵一起毆打丙○○，過了2分鐘左右附近住家有人出來叫我們不要打了，已經報警了，我與甲○○有攜帶膠質警棍，其他人有攜帶角鐵、棍棒，我知道持角鐵及西瓜刀砍殺他人會使人重傷有生命危險等語無訛（見99年度偵字第3438卷一第99頁背面至100、101頁）；並於原審訊問時供稱：我跟甲○○一起去找丙○○要教訓他，我拿路上的角鐵打他，打他的腳及背部等語（見99年度聲羈字第135號卷第6頁背面），及供述：我跟著過去後龍全家便利商店，去到我就看到丙○○，我也只認識他，我堵到他的時候，他就下車，我就追他，我跟他關係不好，我要找他復仇就是了，我跟甲○○都知道要去尋仇，我在路上有撿到角鐵等語（見原審卷第18頁背面）。
⑵被告甲○○於警詢中供述：丙○○看到我們到達時，就想開
車離開，於是庚○○開車擋丙○○的去路，然後我就下車用拳頭打他的臉及頭部，丙○○從副駕駛座下車想逃離現場，其他的人和我一起自後方追丙○○，追他期間，其他人有用角鐵丟丙○○，而我在地上發現有角鐵，就撿起來打他的腳與身體，我與庚○○攜帶膠質警棍，其他人有攜帶角鐵，我知道持角鐵及西瓜刀砍殺他人會使人重傷有生命危險等語（見99年度偵字第3438卷一第89頁）；並於原審訊問時供稱：
丙○○開始跑，我就去追他，我與庚○○有拿角鐵打丙○○，我打丙○○的腳跟背部等語（見99年度聲羈字第134號卷第5頁背面至6頁）；並於原審訊問時供述：我過去拉丙○○，他就跑，我追丙○○時，有人用角鐵丟他，丙○○跌倒時，我有打到他的腳等語（見原審卷第15頁）；並於原審準備程序時供述：我承認我有打丙○○，我一下車就去追丙○○，丙○○跑我跟著跑，角鐵是地上拿的，是講好要去那裡找丙○○，車子是庚○○開的，是跟庚○○約好等語（見原審本院卷第81頁）。
⑶則由被告庚○○、甲○○2人上開所為之自白，可知被告庚
○○、甲○○2人為幫案外人劉育榤報仇，已決意要攔下被害人乙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，並毆打在該車內之人，是被害人乙○○為被告庚○○、甲○○鎖定要報復尋仇之對象甚明，則被告庚○○、甲○○既均得預見持金屬材質之西瓜刀（具鋒利之特性）、角鐵（具尖銳堅硬之特性）等物朝人之頭臉部、身體等重要部位揮砍、戳刺，客觀上均足以致人於死，自對於被害人乙○○存具殺人之未必故意一節，至堪認定。
3.被告庚○○雖曾辯稱：其沒有看到何人持西瓜刀砍殺丙○○，丙○○跑到田中間後，我們就沒有再追了云云（見99年度偵字第3438卷一第100頁，原審卷第20、225頁）；及被告甲○○辯稱：其沒有持西瓜刀砍丙○○，僅有持角鐵毆打他，且丙○○跑到田中之後，就沒有繼續追了云云（見99年度偵字第3438卷一第89頁，99年度聲羈字第134號卷第5頁背面，原審卷第15頁背面至16、17、225頁背面至226頁）。然關於被告甲○○係持西瓜刀，及被告庚○○、甲○○有追被害人乙○○至田中間，並參與將被害人乙○○拖上稻田旁邊毆打，繼而被庚○○、甲○○等人押入同夥駕駛之不詳車輛後車廂中載至苗栗市○○里○路附近，經再次毆打後，丟棄於水田中等情，業經證人乙○○指證綦詳，業如前述（參見上開所述），則以被告甲○○曾擔任被害人乙○○之伴郎一節，業經證人乙○○於偵查中及原審審理時證述無訛（見99年度偵字第1670號卷二第70頁，原審卷第198頁），且被害人乙○○與被告庚○○、甲○○均熟識，復審之證人乙○○於臺灣苗栗地方法院100年度訴字第576號刑事案件審理時到庭證稱：「（問：所以在車子裡面，被打破玻璃，被戳、被打的時候，你是清醒的，對不對？）對。」等語明確（見100年度訴字第576號卷第249頁），堪認被害人乙○○於車遭包圍車窗及前擋風玻璃遭打破，甫見到被告甲○○時，其意識狀態清楚，則於斯時見到被告甲○○係持西瓜刀砍其頭臉部一節，當無誤認之虞。再衡以證人壬○○於本院前審審理時二次到庭均證稱：我到第一現場時，有看到庚○○在「鴻利中古車行」旁邊空地後面的田裡跑來跑去，當時光線暗暗的等語甚明（見本院前審卷二第85頁背面至86頁，卷三第181頁），亦與證人乙○○所證述：在田裡面光線昏暗，但有看到庚○○等人之證言吻合，可見縱使在田裡的光線不甚明亮，但仍足使證人壬○○、乙○○認出被告庚○○之身影無訛，此益徵被告庚○○確有追逐被害人乙○○到田裡的行為。從而，被告甲○○、庚○○2人上開所辯，顯均無可採。
4.雖同案被告辛○○亦陳稱：我在○○○鎮○○○○路上，站在陰暗處，忽然被東西丟到頭部，或者是被打到頭，我有撿起一個角鐵往前追，跑到田邊，因為有人打我，所以我有擋，我根本沒有毆打丙○○云云（見99年度偵字第1670號卷二第103至104、113頁，原審卷第52至53、223至224、228頁，本院卷一第121頁背面至122頁，本院前審卷二第82頁背面，卷三第172頁背面、174頁）。惟查：
⑴同案被告辛○○於警詢時陳稱：我認識劉育榤、庚○○、丙
○○等語（見99年度偵字第1670號卷二第101頁），於原審及本院前審準備程序時大致證稱：我跟劉育榤的弟弟很好，那天我先在網咖，想說先去找要好的朋友，就去五穀宮，陸續看到有十幾臺車經過，期間劉育榤的弟弟張冠偉說他哥哥被人砍傷，叫我去大千醫院看劉育榤，我跟張冠偉說我在北苗找朋友，等一下要去後龍，後來到全家便利商店的大十字路口，我聽到車禍碰撞的聲音，就停下來，看到一臺白色三菱的車，我就想說看一下是否是朋友等語（見原審卷第52頁，本院前審卷第121頁背面），可見同案被告辛○○確係因知悉案外人劉育榤遭乙○○等人砍傷一事，而前往第一現場無訛。
⑵觀之證人乙○○於99年3月16日、99年5月10日警詢時及99年
5月18日偵查中只知道同案被告辛○○之綽號為「史巴拖」，在法務部矯正署臺中監獄擔任替代役，斯時尚不知悉辛○○之真實姓名等情，業經證人乙○○於偵查中、原審審理時證述明確（見99年度偵字第1670號卷二第69至70頁，原審卷第203頁背面至204頁）。嗣經警調取臺灣臺中監獄99年度2月份在役替代設籍苗栗縣役男名冊經被害人乙○○指認，方知「綽號「史巴拖」之人即為同案被告辛○○一節，有臺灣臺中監獄99年度2月份在役替代設籍苗栗縣役男名冊1份在卷可稽（見99年度偵字第3438號卷三第58頁）；且同案被告辛○○迭於警詢時、偵查中、原審準備程序及審理時均坦認其綽號為「史巴拖」，是在玩天堂網路遊戲時，人家取的，「史巴拖」是一個怪物的名稱等情（見99年度偵字第1670號卷二第103、114頁，原審卷第223至224、222頁背面）；另外，被告甲○○於原審審理時以證人身分具結證稱：辛○○的綽號是「史巴拖」，我聽人家說是他像天堂遊戲裡面的怪物「史巴拖」，在我周遭附近的人，除辛○○外，沒有其他人的綽號叫「史巴拖」等語明確（見原審卷第175頁背面至176頁）；且證人乙○○復於原審審理時一再證稱：「史巴拖」就是辛○○，是因為辛○○長得像天堂遊戲中的「史巴拖」角色，所以綽號叫「史巴拖」，在我周遭認識的人裡面，除了辛○○以外，沒有其他人綽號叫「史巴拖」的，我不會認錯人，如果辛○○沒有打我的話，為什麼我會看得到他，為什麼我會看到他持角鐵對我揮，所以我確定辛○○有打我，不會認錯，我跟他們算很熟等語甚明（見原審卷第203頁背面至204、205頁背面、208頁背面至209頁）；顯見證人乙○○對於同案被告辛○○之長相甚為清楚，且於第二現場亦確有看到辛○○持角鐵對其毆打，方會歷次於警詢時、偵查中及原審審理時均一再指認綽號「史巴拖」之辛○○有持角鐵對其毆打。況同案被告辛○○果係僅在第一現場停車查看車禍，而無辜遭人持角鐵毆打，則第一現場既在全家便利商店附近，理當立即求助他人或報警、逃跑閃避，然同案被告辛○○既未逃離開現場逃避或報警，反而持角鐵打人並追打他人至上述第二現場，且同案被告辛○○亦無法提出係遭何人以角鐵攻擊，以及其所追之人係何人，然被追殺至第二現場者，僅乙○○一人，則同案被告辛○○從第一現場追至第二現場之人，如非被害人乙○○，尚有何人。凡此，均足證同案被告辛○○上開所辯，顯與事理有違。從而，同案被告辛○○辯稱：我是因為被東西丟或打到頭部，才撿起一個角鐵往前追，跑到田邊，因為有人打我，所以我有擋，我並沒有毆打乙○○云云，顯與事實有間而無可信。
⑶同案被告辛○○又陳稱：其被人持角鐵毆打，當時有人在喊
那是「史巴拖」不要打他云云。惟被告庚○○、甲○○於原審審理時分別以證人身分具結證稱：當時並未聽聞有人在喊那是「史巴拖」不要打他等語甚明（即原審卷第178頁背面至179、170頁背面），顯見同案被告辛○○上開所辯，並無可採。
⑷雖同案被告辛○○於99年3月14日2時2分許曾因前額2X0.5公
分不規則撕裂傷而前往大千綜合醫院就診，此有大千綜合醫院100年8月5日（100）千醫字第0000000000號函及所附被告辛○○急診病歷、急診病歷專用紙、手術記錄單1份及同院101年4月4日（101）千醫字第0000000000號函1份存卷足憑（見本院前審卷一第148、151至157頁，卷二第16頁）。然觀之該份急診病歷專用紙之「主訴」欄係記載「Foreheadbleedingafterfelldownwithheadinjury（跌倒後頭部外傷併前額出血）」，於「現在病史」欄係記載「This21y/omalesufferedfromforeheadbleedingafterfelldownwithheadinjury（21歲男性跌倒引起頭部外傷併前額出血）」（見本院前審卷一第152頁），顯見同案被告辛○○前往大千綜合醫院就診時，僅敘及係因跌倒而造成頭部外傷併前額出血，並無敘明係遭器械攻擊頭部之情。則由該份病歷，尚難資為同案被告辛○○於99年3月14日在第一現場有遭人攻擊頭部方追趕至第二現場之有利證明，併此說明。
5.另查：⑴依上開證人乙○○、黃煒所述，在場之黃煒確係在砸車攻擊
之第一現場，雖證人乙○○未親見黃煒動手毆打，但被害人乙○○既已確認在車內時遭砸車攻擊時，周遭圍繞之人均有砸車，並且均有戳打其與傅○源（見100年度訴字第576號卷第250頁），且亦確認在場之黃煒當時站在看得到之近處，樣子是要向前來打乙○○之事實（見100年度訴字第576號卷第251頁），則在場之另案被告黃煒自有向前戳打攻擊乙○○及傅○源。而在場之黃煒既懷加害攻擊被害人乙○○及傅○源之動機前赴第一現場，並站立在距離被害人乙○○之最近處，欲圍住加害車內之乙○○、傅○源，且手持鐵棍砸車，甚至當被害人乙○○逃跑後遭捕獲，被再度毆打並拖至稻田旁邊後，黃煒仍在第二現場，並未離去，可知本案加害攻擊發生之期間，黃煒均在現場，則在場之黃煒自無可能僅以鐵棍砸車而未事前或事中加入攻擊加害乙○○。則即便黃煒本人並未徒手或以其器物直接實際碰觸被害人乙○○之身體，亦因其與現場其他攻擊者相互認識、相互利用，而至少具加入參與現場加害攻擊被害人乙○○之默示犯意聯絡，且至少均有共同殺人之未必故意（間接故意），此不因加入殺人之共同正犯與被害人乙○○素不相識、原無宿怨，且事出突然，即能否認該殺人故意，並應就共同正犯所生全部結果負責。
⑵再依證人乙○○、吳培源上開之證言，可知被害人乙○○一
開始遭數輛車及許多人圍住，旋即遭眾人以西瓜刀、鐵棍、角鐵等砸車及戳打，故在場人吳培源既自承為率先砸車者，則其在眾人砸車攻擊前，一開始即在第一現場。雖被害人乙○○雖未親見吳培源動手加害攻擊，但被害人乙○○既已確認在車內時遭砸車攻擊時，周遭圍繞之人均有砸車，並且均有戳打其與傅○源（見100年度訴字第576號卷第250頁），且亦確認一開始即在第一現場之吳培源，亦站在看得到之近處，樣子是要向前來打被害人乙○○之事實（見100年度訴字第576號卷第251頁），則在場人吳培源自有向前戳打攻擊被害人乙○○之行為。且即便被害人乙○○嗣後由車內逃出，車內仍留有傅○源，故當時顯非證人吳培源所稱「車內空無一人」之情形。是證人吳培源所稱之僅隨洪志麟至現場時，車內已無一人，僅以木棍敲擊乙○○之車身云云（見99年度偵字第3438卷二第78至83，99年度偵字第3438卷六第14至16頁，軍事法院檢察署卷第23頁背面至25頁，本院前審卷二第94頁背面，卷三第194頁），顯與實情不符而無可採。從而，在場人吳培源既懷加害攻擊被害人乙○○、傅○源之動機到場，且手持木棍圍住並作勢欲加害攻擊被害人乙○○、傅○源，遑論另案被告吳培源已自承為率先砸車者，則衡諸一般社會常情經驗，在場之吳培源自無可能僅敲打車輛而已，而應具以其手持木棍加害攻擊被害人乙○○、傅○源之行為。則在場之吳培源仍率先砸車，以此方式加入共同加害攻擊被害人乙○○之行為，則即使在場之吳培源本人並未徒手或以其木棍直接實際碰觸被害人丙○○之身體，亦因其至少率先砸車加入攻擊，因而與現場其他攻擊者相互認識、相互利用，而至少具於行為當時加入參與現場攻擊被害人乙○○之默示犯意聯絡，並至少均有共同殺人之未必故意（間接故意），此不因加入殺人之共同正犯與被害人乙○○素不相識、原無宿怨，且事出突然，即能否認該殺人故意，並應就該共同正犯所生全部結果負責。
6.綜合被告庚○○、甲○○之上開自白，互核證人辛○○、乙○○、壬○○等人之證言，足認在場共同攻擊被害人乙○○之人，均得依其攻擊之主觀動機及目的（報復案外人劉育榤遭砍傷，意欲尋仇）、以及客觀上攻擊人數眾多（數十餘人）、所持用之器械殺傷力極強（西瓜刀、角鐵、鐵棍、木棍等）、被害人乙○○幾無招架餘地（乙○○僅與少年傅○源2人同車，且因徒手身處空間狹小之自用小客車內，不便閃躲防禦）、在場數十餘人助勢壯膽、聲勢浩大、助長加害力道與程度、乙○○被害過程（被害人乙○○於車內即遭西瓜刀、角鐵等物攻擊頭部、身體，嗣翻越約2公尺高的鐵網後，仍遭追逐，在田中遭圍捕後，被拖上稻田旁邊繼續毆打，繼而被載往他處繼續施暴，於身體致命重要部位受傷，且傷勢嚴重，且足認在場之人猛烈砍殺、下手極重）等附隨事實，得以預見受攻擊之被害人乙○○極可能因身體致命重要部位受傷，而導致死亡之結果，仍共同攻擊被害人乙○○，倘因而產生被害人乙○○死亡之結果，在場攻擊者亦無法確信其必然不發生，或其發生亦不違背在場攻擊者之本意，從而現場攻擊被害人乙○○之人，均得相互認識、相互利用，而於犯罪任何階段，或於共同毆擊、砍殺行為時，事中默示加入殺人之共同正犯，縱使與被害人乙○○素不相識，原無宿怨，且事出突然，仍至少均有殺人之默示共同犯意聯絡及行為分擔，並至少為未必故意（間接故意，不確定故意）無訛。是依一般經驗法則，依行為之際故外在情狀，在行為人係複數之情況下，雖欠缺其終何人如何加害被害人之直接證據，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終至結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂或僅就參與之部分作為予以評價。從而，自不能因共同行為人中，或有與被害人乙○○素不相識，且事出突然，即認為無殺人之故意，亦不能因其非事前協議，而僅於行為當時，基於現場相互行為之認識，即認有礙於共同正犯之成立，更不能因其表示犯意聯絡之方法，係以在場默示合致之方式，而非明示通謀，即否認其為共同正犯。是被告庚○○、甲○○與同案被告辛○○及在場之黃煒、吳培源及其他數十名真實姓名年籍均不詳之成年人，確有共同故意對被害人乙○○殺人之不確定故意及在場為行為分擔，均洵堪認定。則被告庚○○、甲○○辯稱：其等只是要教訓乙○○，不具殺人犯意及行為云云，均屬事後圖卸刑責之詞，自無可採。
7.綜情，被告庚○○、甲○○與同案被告辛○○及在場之黃煒、吳培源及其他真實姓名年籍均不詳之成年男子約數十餘人，共同參與持西瓜刀、角鐵、鐵棍、木棍等足以致人於死之兇器，共同圍殺被害人乙○○及傅○源之犯行，均事證明確，犯行均洵堪認定。
8.另在第一現場，在場人謝祥正有下車手持手電筒（未扣案）、壬○○及同車之2名真實姓名年籍均不詳之成年人、陳冠維、江啟榮均下車手持角鐵（未扣案）、戊○○、洪志麟亦均下車，而為聚眾鬥毆致人重傷在場助勢之行為等情，業據另案被告謝祥正、壬○○、陳冠維、戊○○、江啟榮、洪志麟於臺灣苗栗地方法院100年度訴字第576號刑事案件審理時坦認無隱（見100年度訴字第576號卷第174頁背面、272頁背面至273頁），並經該院以100年度訴字第119號刑事判決認定無訛（見本院卷二第32至44頁）。綜上觀之，雖無證據證明在場之謝祥正、壬○○、陳冠維、戊○○、江啟榮、洪志麟親自參與加害攻擊行為之實行，惟既均係在場圍繞觀看，又非出於正當防衛，自足助長下手實施加害者之聲勢及暴力氣焰，而為精神及心理上之激勵，且依當時情勢，參與鬥毆之人亦顯有隨時可增加之情況，是此部分之事實亦堪認定，併此敘明。
⒐至被告2人及其辯護人於本院審理時雖有傳喚證人壬○○到
庭作證，然證人壬○○於本院103年5月7日結證所陳之內容，核與其於警詢時所為之陳述均有矛盾不合之處，且此部分因涉及其本身是否為本案之主嫌（壬○○綽號「 小六 」），是證人壬○○於本院103年5月7日結證所陳之內容，尚不得據為對被告2人為有利之認定，末此敘明。
二、論罪科刑：㈠按「刑事訴訟法第311條所謂犯罪之被害人，就財產法益言
，並不限於所有權人，即占有人之占有被侵害時，該占有人亦為本條之被害人（最高法院26年鄂上字第255號判例意旨參見）」，是告訴人乙○○對於所使用管領之車牌號碼00-0000號自用小客車遭損壞，仍具有告訴權並經其告訴，本院自得就毀損車牌號碼00-0000號自用小客車之全車玻璃窗、板金及左邊大燈等部分審理，合先敘明。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。本件被告庚○○、甲○○係於原審言詞辯論終結後，始與告訴人乙○○、少年傅○源達成民事和解，經告訴人傅○源、乙○○具狀撤回告訴，依首揭說明，當不生撤回之效力。
㈡另按兒童及少年福利與權益保障法（查兒童及少年福利法業
經總統於100年11月30日以華總一義字第00000000000號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正全文公布之，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文僅係形式上做文字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題）第112條第1項所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至2分之1，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台上字第5731號判決意旨參見）。本件證人即告訴人少年傅○源於本院審理時結證稱：「【辯護人問：你於原審證稱「（問：你有往車外看，看到砸車以及打你的人嗎？）沒有，只有看到十幾台車，可能有什麼東西就往車裡面砸，我不知道是誰，我完全沒有辦法看到外面」等語，請說明你不知道是誰，沒辦法看到外面之原因為何？】光線很暗，時間也太緊迫，一下子後面就有東西砸進來了，根本沒辦法反應過來。」「（辯護人問：光線很暗，你沒辦法看到外面嗎？）正確，有辦法看到前方的車子，沒辦法注意到後方有人砸東西進來。」「（辯護人問：你從車內無法看到車外有什麼嗎？）是，我只注意得到前方，但是後面有人我不知道，一下子就重擊了，我一下子就昏迷了。」「（辯護人問：外面的人是否有辦法看到裡面有何人？）照理來應該沒辦法看到裡面有人。」「（辯護人問：外面的人也看不到你？）應該看不到，因為那邊的光線很暗，我又坐在後座。」等語（見本院103年5月7日審判筆錄）；另證人壬○○於本院審理時亦結證稱：「【辯護人問：你證稱「（問：你到後龍是怎樣圍堵丙○○的車？）我沒有圍堵，我到的時候丙○○的自小客車就在全家便利超商的對面了」等語，你所謂之「對面」係指何處？】那是一個大十字路口，全家剛好在轉角，車子就在對面。」「（辯護人問：請說明對面有無商店、空地或田地？）全家的斜對面就是一個中古車行，中古車行隔壁就是空地。」「（辯護人問：田地在何處？）田在空地後面。」「（辯護人問：從空地到田地距離約多遠？）4、50公尺。」「（辯護人問：你剛才提到之中古車行處光線如何？）很暗，因為當時滿晚了，附近沒有住家，所以光線昏暗。」「（辯護人問：你剛才提到中古車行旁邊是空地，空地之光線如何？）一樣暗。」「（辯護人問：田地處有無照明？）沒有。」「（辯護人問：所以都是很暗的？）是。」「（辯護人問：若現場停有車輛，能否看清車內之人？）沒辦法。」等詞（見同上本院審判筆錄），綜上，足認被告庚○○、甲○○與在場之辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人於第一現場分持角鐵、鐵棍、木棍，合力敲破上開自用小客車擋風玻璃及四周車窗，並朝車身敲打以阻止乙○○駕車逃跑，同時由被告甲○○手持鋒利之西瓜刀、被告庚○○及其餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子等人分持角鐵等物朝乙○○身體攻擊，同時並朝坐於車內後座之少年傅○源身體各部位猛力戳刺時，應均無從得知或預見車內坐有未滿18歲之少年傅○源無誤。是依上開說明，則被告庚○○、甲○○2人自均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
㈢次按刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行
，因自己之意思而中止進行，或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間（最高法院89年度台上字第1930號判決意旨參見）。本件被告庚○○、甲○○2人就被害人乙○○及少年傅○源2人所為殺人未遂之犯行，並查無任何積極證據足以證明被告庚○○、甲○○2人有何因自己之意思而中止進行，或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果之情形，其中被害人少年傅○源部分，實係被告庚○○、甲○○與辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人在離開第一現場後，始因附近住家不詳姓名之人報警通知救護車將遭丟棄在第一現場之少年傅○源送醫急救，少年傅○源始幸免於難；另被害人乙○○係由被告庚○○、甲○○將之押入在場同夥之不詳姓名、年籍及住居所已成年人所駕駛之不詳車輛後車廂中載至苗栗市○○里○路附近（被告甲○○、庚○○均未一同隨行），遭載走之被害人乙○○經該駕駛不詳車輛之不詳姓名、年籍及住居所之成年人等人再次毆打後，因警車已據報鳴笛趕往救援，該駕駛不詳車輛之不詳姓名、年籍及住居所之成年人等人見狀始逃離，並將被害人乙○○丟棄於水田中，後經警送醫急救始幸免於難，是以被告庚○○、甲○○所犯殺人未遂罪應係屬障礙未遂，自無中止未遂可言。
㈣又按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為而成立。但所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言；倘若以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所稱參與犯罪構成要件以外之行為，乃指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言；苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院79年度台上字第231號判決意旨參照）；另按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨參見）。末按因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文。而刑法第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件。亦即，殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2項之有認識過失，及第17條之加重結果犯，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；中者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即只有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，斯亦承續同法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」之法理而為規範。易言之，前二者（不確定故意及有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，只是一為容任其發生，一為確信不致發生；後二者（有認識之過失犯與加重結果犯）行為人主觀上，皆缺少發生結果之「意欲」，但一為並確信結果不會發生，一為超出預期、發生結果，符合客觀因果。就此後二者而言，特重犯罪之結果，列之為構成犯罪之要素，無結果，即無重犯罪（例如傷害而未致重傷或死亡），甚至不犯罪（例如過失而未致傷）；故意犯（含確定與不確定故意）則兼顧行為和結果，乃另有既、未遂犯之區別，有犯罪結果，當然構成犯罪，未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院96年度台上字第6924號、100年度台上字第3890號判決意旨參照）。本件被告庚○○、甲○○與同行之友人辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人雖均係於第一、二現場行為當中產生殺人之間接故意，未經事前明示之通謀，但該被告庚○○、甲○○與辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人於行為當時，主觀上既基於明知可能致死而不違其本意之相互之認識，以共同犯罪之意思參與，已如前述，渠等相互間顯有默示之合致，且在客觀行為上，渠等亦有同時同地共同攻擊揮砍告訴人乙○○及少年傅○源之行為，甚且渠等在持西瓜刀、角鐵等鋒利、尖銳堅硬之金屬材質兇器猛力揮砍、刺戳【此由告訴人乙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車之全車玻璃窗（屬強化安全玻璃）均遭敲破即可為印證】告訴人乙○○及少年傅○源的過程中亦有行為重疊（詳見上述各節），而非有時間、空間之區隔至無從預見之情形存在。再者，倘被告庚○○、甲○○與辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人於行為當時（指在第一、二現場時），若僅有教訓及使告訴人乙○○及少年傅○源受傷之普通傷害故意，則渠等應可選擇其他危害較小之手段（因當時告訴人乙○○及少年傅○源2人均明顯已處於無法反抗），應無在第一、二現場持續持西瓜刀、角鐵等鋒利、尖銳堅硬之金屬材質兇器猛力揮砍、刺戳告訴人乙○○及少年傅○源頭、臉、胸脆弱部位及身體其他部位之必要，且被告庚○○、甲○○與辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人，既明知告訴人乙○○及少年傅○源均已倒地血流滿身無力反抗，傷勢當係甚重，竟無向附近住家求助；抑或為任何通報請求救護人員予以施救之舉動，且被告庚○○、甲○○與辛○○、黃煒、吳培源等人又均係智力正常，具一般生活經驗之人，對於告訴人乙○○及少年傅○源當時所受傷害之程度，若未經及時救治，可能會有生命危險乙節，當知之甚明。則渠等所為顯然非僅止於教訓告訴人乙○○及在車內之少年傅○源；及使告訴人受傷住院之普通傷害之故意而已，應有縱然因此致告訴人乙○○及在車內之少年傅○源死亡亦不違反渠等本意之殺人不確定故意甚明，依上述判例意旨，被告庚○○、甲○○與辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人自應共同負擔殺人未遂罪責。故核被告庚○○、甲○○2人就犯罪事實欄一所為，均係犯刑法第354條之毀損罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（就告訴人乙○○及少年傅○源部分均係屬障礙未遂）。被告庚○○、甲○○與辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人間，就上開所犯毀損及殺人未遂之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告庚○○、甲○○2人就對告訴人乙○○所犯殺人未遂之行為，渠2人與辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等先後在第一現場及第二現場所為接續攻擊揮砍告訴人乙○○身體之行為，顯各係基於同一殺人之不確定故意，於密切接近之時間、地點實施，侵害告訴人乙○○之生命法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而均論以包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。又被告庚○○、甲○○2人與辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等，分持角鐵、西瓜刀朝坐於車內之被害人乙○○、少年傅○源刺（戳）之際，同時毀損乙○○所管領之上開自小客車，係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以殺人未遂罪。至公訴意旨認被告庚○○、甲○○及辛○○等人上開殺人未遂與毀損罪係數行為，應分論併罰，尚有誤會。被告庚○○、甲○○2人與辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等雖已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人乙○○、少年傅○源死亡之結果，被告庚○○、甲○○2人所犯殺人罪部分均尚屬未遂（係屬障礙未遂，而非中止未遂），爰均依刑法第25條第2項之規定，就殺人罪部分按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤原審以被告庚○○、甲○○2人犯成年人共同故意對少年犯
殺人未遂罪部分（即原審事實欄一）罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告庚○○、甲○○於犯罪事實欄一所示之第一現場時，因當時時值深夜視線不佳，且渠2人及其餘在場之同案共犯辛○○、黃煒、吳培源及其他數十餘真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等，實均無從認知當時與告訴人乙○○同在車內休息之傅○源係未滿18歲之少年，原審未詳予調查認定，逕行認被告庚○○、甲○○2人此部分均係犯成年人共同故意對少年犯殺人未遂罪，並依修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，自有未洽（理由見上述）。被告庚○○提起上訴意旨否認有損壞車牌號碼00-0000號自用小客車、殺人犯意及行為云云，被告甲○○提起上訴意旨主張其僅係基於傷害之犯意，否認有故意損壞車牌號碼00-0000號自用小客車；與殺人之犯意及行為云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以就被告庚○○所犯成年人共同故意對少年犯殺人未遂罪部分及定應執行刑，暨被告甲○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○、甲○○2人於犯本案前並無何不良前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份可稽），平日素行尚屬良好、行為時並未受有外力之刺激，而被告甲○○更曾為被害人乙○○之伴郎，詎被告2人僅因朋友間之糾紛，不但未加勸阻及循求途徑解決，反而持角鐵、西瓜刀等物加入圍毆揮砍被害人乙○○、少年傅○源2人，且於被害人乙○○負傷逃跑而跌落田中時，仍一路緊追不捨，復將被害人乙○○自田中拖出持續持角鐵等兇器攻擊，實亦不足取，被告2人在公眾往來之馬路上，猶聯手逞兇，渠2人手段不僅兇殘，更是視法律為無物，行為甚為囂張，犯罪動機、目的及手段實均值非難，雖被害人乙○○、少年傅○源2人經送醫急救始倖免於死，惟對社會治安所生危害之程度甚巨，更對被害人乙○○、少年傅○源2人生理、心理及其家屬造成無可彌補之傷害、被害人乙○○、少年傅○源2人雖倖免於死然其所受之傷害仍甚為嚴重，併兼衡被告2人參與分工之程度；與被告2人犯罪後除坦有在第一現現場及係基於傷害之犯意毆打被害人乙○○、少年傅○源2人外，對殺人未遂部分之犯行始終飾詞否認之犯罪後態度，惟被告庚○○、甲○○於原審言詞辯論終結後宣示判決前，業已與證人丙○○、傅○源達成民事和解，此有苗栗縣苗栗市調解委員會100年民調字第0082號調解書及和解協議書各1份在卷可按（見原審卷第270、272頁），復衡酌以被告庚○○為高中肄業之智識程度、經濟狀況小康；被告甲○○為受有專科教育、經濟狀況小康等一切情狀（參見被告2人於第1次警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載），分別量處如主文欄第二、三項所示之刑，以示懲儆。
㈥又扣案之西瓜刀、纏繞紅色膠帶之角鐵及纏繞黑色膠帶之角
鐵各1把，並非被告庚○○、甲○○及同案共犯辛○○個人所有，且亦查無其他積極證據足以證明係供被告庚○○、甲○○持以損壞車牌號碼00-0000號自用小客車及對少年傅○源、乙○○犯共同殺人未遂罪，或同案共犯辛○○持以對證人乙○○犯共同殺人未遂罪所用之物等情，業據被告庚○○、甲○○及同案共犯辛○○等人分別供述在卷，亦非違禁物，核與刑法第38條第1項第2款規定，須屬被告所有供犯罪所用之要件不符，自均無從併予宣告沒收之，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第354條，第25條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國104年4月29日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國104年4月29日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金