最高法院105年度台上字第1609號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第1609號刑事判決

裁判日期：民國105年06月30日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決一○五年度台上字第一六○九號上訴人 黃偉杰
李鈞淇 共同選任辯護人 林雯琦 律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年四月二十九日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字第74號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第一六０五、一六七０、三四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人乙○○、甲○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載於民國99年3月14日凌晨，在位於苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○○○號前之全家便利商店對面空地（下稱第一現場），夥同其餘成年男子，共同基於殺人之不確定故意，分持西瓜刀、角鐵、鐵棍、木棍等兇器，朝同處於自小客車內之告訴人傅姓少年（即原判決所稱傅○源，其姓名、年籍詳卷）、林○晉（原名林○諭；以下除分別載林○晉、傅姓少年者外，合稱為「告訴人等」）刺戳攻擊，傅姓少年遭戳刺頭部、胸部等要害部位，立即昏厥，被拖出車外棄置；林○晉負傷奔逃至附近稻田（下稱第二現場），仍遭上訴人等持兇器追逐揮砍，於林○晉傷勢過重而身陷泥濘時，上訴人等仍將其拖至稻田邊，繼續持角鐵毆打，復遭押入某不詳姓名成年人所駕駛之車輛後車廂載離，因警車鳴笛趕至，始遭丟棄；嗣告訴人等經送醫急救，方倖免於死等犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於乙○○成年人共同故意對少年犯殺人未遂及甲○○部分之判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人等以共同殺人未遂罪（一行為同時犯殺人未遂2罪及毀損罪），皆依刑法第25條第2項規定減輕其刑，各處有期徒刑5年1月（乙○○另犯教唆傷害部分，經原審前審論處罪刑，並駁回乙○○之第三審上訴在案）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、關於得上訴第三審之殺人未遂部分，上訴人等上訴意旨一致略稱：
（一）林○晉於案發時為嚴重酒醉，其對於當時現場光線如何、事發前有無與同車之傅姓少年聊天、傅姓少年在睡覺或休息、當時車窗是否緊閉、其眼睛受傷之時點等情，說詞反覆，且與傅姓少年證詞扞挌；原審無視其陳述之瑕疵，未予調查釐清，具體說明其瑕疵之陳述何以得為採信，逕採為認定上訴人等有殺人之故意與客觀事實過程，顯有判決不備理由之違法。
（二）依原審所認定行兇人數如此多、所持西瓜刀等兇器又極具殺傷力，甚且加害過程如此之久，倘上訴人等確有殺人之不確定故意，又無外力阻礙，告訴人等勢必插翅難飛、必死無疑；然林○晉僅受有左脛骨開放性骨折、左手中指及無名指之指骨骨折及第四掌骨骨折、臉部撕裂傷等非致命部位傷害，傅姓少年之頭部亦僅一處刀傷，足見上訴人等係出於傷害之犯意，原審認上訴人等主觀上有殺人之不確定故意，實違常理，其推論違反經驗與論理法則，有理由矛盾之違法。
（三）原判決採信傅姓少年於原審審理時證稱案發當時光線很暗，其又坐在後座，車外之人應無法看到其等語；及劉○彥於原審審理時證稱案發當時現場光線很暗，如現場停有車輛，無法看見車內之人等語；認定上訴人等與在場之其他共同正犯朝坐於車內後座之傅姓少年身體各部位猛力戳刺時，應均無從得知或預見車內坐有未滿18歲之傅姓少年等情；卻於認定上訴人等對傅姓少年是否共同犯殺人未遂部分，謂上訴人等「均得預見持西瓜刀、角鐵朝人之頭部、身體等部分揮砍、戳刺，客觀上均足以致人於死，且對於同在車牌號碼00-0000號自用小客車內之被害人傅○源，存具殺人之未必故意一節，至堪認定」等語，對於上訴人等得否預見傅姓少年亦在該車上乙節，前後所執理由扞格，有理由矛盾之違法。
（四）原判決採信傅姓少年於99年5月17日偵查中所證述，並以「足見被害人傅○源於坐上車內，即遭一群人圍車並手持西瓜刀、角鐵等利器戳破車窗玻璃後直接戳中其頭部、腦部，致其昏迷」等情，似認定傅姓少年係於第一時間受刀傷傷害，且頭部僅有1處之刀傷，即為原審所認定之致命部分；於此情況，當無如原判決論罪科刑部分，所認「若僅有教訓及使告訴人林○晉及少年傅○源受傷之普通傷害故意，則渠等應可選擇其他危害較小之手段」之可能，原判決對於傅姓少年頭部受傷之時間，有前後所執理由矛盾之違法。
（五）原判決先為認定「黃○、吳○源、謝○正、劉○彥、陳○維、梁○鈞、洪○麟等人，確有因案外人劉○榤於99年3月13日晚間11時許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號老主顧檳榔攤遭林○晉、詹○鈞、鍾○憲等人砍傷一事，而與被告乙○○、甲○○等人相互聯繫後，分乘數部自小客車、機車，搜尋證人林○晉等人欲俟機報復無訛」等情，則在上訴人等犯意聯絡內之對象應僅為林○晉、詹○鈞、鍾○憲；詎原判決嗣又以上訴人等「為幫友人劉○榤報仇，已決意要攔下被害人林○晉所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，並毆打在該車內之人，顯見縱車內之人非僅被害人林○晉1人，該林○晉以外之人，亦在被告乙○○、甲○○鎖定要毆打對象之範圍甚明；是被告乙○○、甲○○均得預見持西瓜刀、角鐵朝人之頭部、身體等部分揮砍、戳刺，客觀上均足以致人於死，且對於同在車牌號碼00-0000號自用小客車內之被害人傅○源，存具殺人之未必故意一節，至堪認定」等情，認上訴人等欲行兇對象為林○晉及其他於該車上之人，則關於上訴人等鎖定毆打之對象究為何人，前後顯有矛盾。況上訴人等均不認識傅姓少年，所尋目標又係砍傷劉○榤之林○晉、詹○鈞、鍾○憲等人，何以又認上訴人等對傅姓少年亦具有殺人之不確定故意？原判決前後所執理由扞格，有理由矛盾及不備之違誤。
（六）原判決認上訴人等與詹○雲、黃○、吳○源及其他數十名姓名年籍不詳之成年人有共同故意對林○晉殺人之不確定故意及行為分擔，則上訴人等究如何與詹○雲等其他在場人謀議達成殺人之犯意聯絡，攸關實行犯罪之正犯有無逾越原先犯意聯絡範圍之認定，原判決並未詳細記載其認定之依據及理由，致事實猶欠週詳，亦有理由之未備。
（七）原判決關於傅姓少年部分，認上訴人等與其他共同正犯間有不確定故意之殺人犯意聯絡與行為分擔，顯有理由不備之違誤：
1.原判決採信吳○源等多位證人證詞，認黃○等人有因劉○榤於99年3月13日遭林○晉、詹○鈞、鍾○憲等人砍傷一事，而與上訴人等相互聯繫後，分乘數部自小客車、機車，搜尋林○晉等人欲俟機報復等情；又採信傅姓少年於原審之證詞，認上訴人等無從得知或預見車內坐有未滿18歲之傅姓少年；則上訴人等於前往第一現場時犯意聯絡所欲殺害之對象既為林○晉，於抵達第一現場後，以當時燈光之昏暗，究如何得知或預見尚有傅姓少年，又如何與其他人為默示之犯意聯絡及行為分擔以殺害傅姓少年，未說明其理由，即逕認上訴人等對傅姓少年亦有殺人之不確定故意犯意聯絡與行為分擔，顯有理由之不備。
2.況按原審所採信之傅姓少年證稱「砸進來時，我馬上就擋了，一砸進來第一下，我就受重擊了，顱內出血」等語，既傅姓少年受傷主要在於砸進來第一刀，而致其重創之第一刀加害者，於燈光昏暗無法得知或預見有傅姓少年時，即傷及傅姓少年，其時間之快，上訴人等又如何有與之形成殺害傅姓少年之默示犯意聯絡及行為分擔之可能？原判決既乏積極之證據，亦未詳究上訴人等與實際動手毆打傅姓少年之人間有何犯意聯絡，遽予臆測上訴人等對傅姓少年亦存有殺人之不確定故意，實有不適用法則之違法。
（八）本件既未發生被害人死亡之結果，則究有何原判決所述上訴人等可預見發生被害人「因而致死」之事實，而得為判斷其等犯意性質之依據，未見原判決析論明確，遽論上訴人等係以殺人之不確定故意而為，實有適用法則不當、理由矛盾及不備之違誤。
（九）本件經⑴甲○○於第一審審理時證稱林○晉掉到田裡的時候，其沒有追就走了等語；及於原審審理時證稱其下車抓林○晉，追到田裡，田是濕的，林○晉跳到田裡面往前跑，其就在田旁邊看一看，乙○○沒有下田，在田邊叫其，其就走了，乙○○開車離開；當時在現場沒有看到警察、警車或聽到警笛聲等語；⑵乙○○於第一審審理時證稱大概到林○晉下去田那邊，其就沒有追了，其未追到田裡，就回頭去牽車，甲○○有追林○晉到田中間那邊，沒有下田等語；及於原審審理時證稱其追到田邊就回頭了，沒有下去田裡面，甲○○也沒有下去，他到田邊，其就叫甲○○回頭了，其等是中途離開，當時現場沒有警車，也沒有警察等語；⑶劉○彥於原審審理時證稱乙○○追到田邊就走回來了沒有下到田裡面，甲○○一樣在田邊就往回走，當時警車未到場，也未聽到有人喊已經報警，因為當時很晚，應該沒什麼路人等語。⑷林○晉於原審審理時證稱其不確定乙○○等人有追其，因其當時在跑，被追到田裡，其覺得下來田裡拉其的人應該不是甲○○與乙○○，他們沒有繼續毆打其等語。⑸詹○雲於原審審理時證稱其看到上訴人等沒有追上的時候，現場沒有警車、警笛等語。由上開證詞足知上訴人等於追林○晉至田邊後，即回頭牽車，並未續為傷害行為，係因己意中止對於林○晉之傷害，並非因遇警車而中止之障礙未遂犯行；原判決無視前揭證據，亦未說明不予採信之理由，驟以查無積極證據認定上訴人等係中止未遂，認上訴人等所為係屬障礙未遂，有違反證據法則及理由不備之違法云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑林○晉、詹○鈞、鍾○憲、劉○榤之證詞，認定上訴人等係因劉○榤遭林○晉等人砍傷，而有犯案之動機。又依乙○○於警詢時坦認因劉○榤遭人砍傷，故尋找一部黑色車牌號碼00-0000號小客車，攔下並打車內之人，之前是其朋友與林○晉發生口角，林○晉他們的人復持刀砍傷劉○榤，新仇加舊恨，其才與甲○○找人去修理他們，是為了幫劉○榤報仇等語，及於第一審訊問時之供詞；甲○○於警詢時自承看到劉○榤頭部與手部均有刀傷、流血，劉○榤並稱不知為何遭約7、8名歹徒，包括林○晉、鍾○憲、綽號「 詹弟 」、「 阿森 」及其餘不認識之人持刀砍殺，其因而找乙○○開車載其在苗栗市找尋對方，並聯絡黃○叫人支援，黃○叫來約2、30人，分別搭乘8、9輛車會合，其向支援的人說要尋找1部黑色車牌號碼00-0000號小客車，看到後就攔下並打車內之人等語，及於偵查中、第一審訊問時供稱因劉○榤被打，所以去五穀宮聚集，要找林○晉他們，打他們，一群人聚眾就是準備要開打等語；及黃○、洪○麟、謝○正、劉○彥於偵查中、原審前審審理時、 陳冠維 於警詢時、吳○源於偵查中、梁○鈞於警詢時及偵查中之證詞，併上訴人等與共同正犯所使用電話之通聯紀錄、相關路口監視器畫面、翻拍照片等證據資料，認上訴人等因知悉劉○榤遭林○晉等人砍傷一事，而夥眾分乘數部自小客車、機車，搜尋林○晉等人欲俟機報復之情。
2.原判決又依傅姓少年於99年5月17日偵查時證稱伊等被堵到跑不掉後，如何被以鐵棒類物品戳入車內，伊頭部如何受重擊，即使以手抱頭低著，仍繼續被戳，伊就昏暈，伊頭部被類似角鐵之物打到，後方有1處類似刀傷，當日頭部出血，有開腦，臀部神經被砍斷等語；於99年8月19日偵查中證稱右後方車窗玻璃突然破掉，有人拿角鐵戳入，打中伊右腦頭蓋骨，伊即昏迷等語。於第一審審理時證稱案發當時車窗關閉，有鐵棍或角鐵砸入時，伊馬上抵擋，砸入第一下，伊即受重擊，顱內出血而無意識等語；黃○於偵查中、洪○麟於偵查及原審前審審理時、吳○源於原審前審審理時之證詞；及上訴人等於警詢時均坦承係要打林○晉所駕駛車輛內之人；甲○○且於第一審訊問時自承有拿角鐵打傅姓少年、林○晉等語，認上訴人等為幫劉○榤報仇，決意攔下林○晉所駕駛之車輛，並毆打在該車內之人，已說明縱車內之人非僅林○晉1人，該林○晉以外之人，亦在上訴人等鎖定毆打對象之範圍。
3.原判決另依林○晉於偵查時證稱伊如何因被上訴人等夥眾包圍，幾經開車衝撞，仍無法脫圍，並如何被上訴人等持角鐵、西瓜刀等物敲破玻璃，猛力戳擊車內之人，伊如何自副駕駛座車門跳出，奔逃至半途即被打中眼睛，無法看清前方而衝入田裡，復被打到趴下來，又被拖到路邊再打，打完後丟到後車廂載離該處，途中聽聞「打給他死」之語，並遭以角鐵繼續敲擊身體，致伊腿部斷裂，又被拖下車而續遭毆打至伊無法出聲，及所受傷勢等語；於第一審審理時證稱伊所駕駛車輛玻璃被敲破後，伊看到甲○○拿西瓜刀往伊頭部砍，乙○○在甲○○後面，拿角鐵戳伊，伊尚被其他人所持物品戳到，伊跳出車外時，聽聞有人喊稱「打給他死」，伊先跨過約2公尺之鐵網，跑到田裡，陷入土中而倒下，又被拖上來，遭詹○雲等多人持角鐵毆打，伊想要走時，已暈眩搖晃，又被敲倒在地，被丟入後車廂載至嘉盛里東路繼續毆打，伊有看到上訴人等，因與上訴人等熟稔，不致錯認，伊認為甲○○要將伊打死等語；及於台灣苗栗地方法院100年度訴字第576號刑事案件（下稱另第576號刑事案件）審理時證稱伊逃至田裡，仍被毆打，又被拖上稻田旁邊毆打，被押上車時，伊有站起來要走，當時有看到上訴人等，之後被推跌倒等語。顯見在場之人砍殺之重、下手用力之猛烈。且依乙○○於警詢中自承如何攔住林○晉所駕駛之車輛，甲○○下車毆打林○晉，林○晉下車逃跑時，其與甲○○及其他人在後面追，追上林○晉後，其拿角鐵打林○晉腳部4、5次，其他的人也用角鐵一起毆打林○晉，過了2分鐘左右，附近住家有人出來叫其等不要打了，已經報警了等語；於第一審訊問時供稱其與甲○○一起去教訓林○晉，伊撿拾路上角鐵打林○晉的腳及背部，其與林○晉關係不好，要找林○晉復仇，其與甲○○均知要去尋仇等語；甲○○於警詢中供述其揮拳打林○晉的臉及頭部，追林○晉期間，撿拾地上角鐵打林○晉的腳與身體等語；於第一審訊問時供稱跟乙○○約好要去找林○晉，其有追林○晉，並與乙○○拿角鐵打林○晉，有人用角鐵丟林○晉，林○晉跌倒時，其有打到林○晉的腳等語；說明林○晉本為上訴人等鎖定要報復尋仇之對象。復就乙○○所辯未看到何人持西瓜刀砍殺林○晉，且林○晉跑到田中間後，其即未再追云云，及甲○○所辯其僅持角鐵毆打林○晉，且林○晉跑到田中之後，即未繼續追云云，以林○晉前揭指證，及於另第576號刑事案件審理時證稱伊車被打破玻璃，伊在車內被戳、被打時清醒的等語，認林○晉於車遭包圍、車窗及前擋風玻璃遭打破，甫見到甲○○時，其意識狀態清楚，則斯時所見甲○○係持西瓜刀砍其頭臉部一節，當無誤認之虞。 再衡 以劉○彥於原審前審審理時先後均證稱有見乙○○在田裡跑來跑去等語，與林○晉證述在田裡有看到乙○○等語相合，可見縱使第二現場光線不甚明亮，仍足使劉○彥、林○晉認出乙○○之身影，益徵乙○○確有追逐林○晉到田裡的行為。
4.綜上，原判決認定上訴人等對告訴人等均有殺人未遂之犯行，其等否認有殺人之犯意等前開辯解不足採信，俱已依憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當、理由不備或矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。再查，原判決依傅姓少年、劉○彥於原審審理時有關第一現場之光線昏暗之證詞，認上訴人等無從得知或預見車內之人有尚未滿18歲者，說明上訴人等均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，係就能否辨認被害人年齡而為之論述；核與依前揭事證所論上訴人等與共同正犯對於在林○晉所駕駛車輛內之人，均有殺人之不確定故意等情，則係就其等行為對象之範圍所為之認定，並無上訴意旨㈢所指之理由矛盾情形。又原判決認定黃○等人係因劉○榤遭林○晉等人砍傷一事，與上訴人等相互聯繫後，分乘數部自小客車、機車，搜尋林○晉「等人」欲俟機報復等情，說明上訴人等共同決意攔下林○晉所駕駛車輛，毆打在該車上之人，均係就其等犯意聯絡內所欲行兇對象非僅鎖定林○晉1人，而為之說明，亦無上訴意旨㈤所指理由扞挌之違法。
（二）殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，藉為判斷有無殺意之依據；又行為人下手時，如有死亡之預見，即以持續不贅之加害手段，或加害至無自救能力而不予救治，任其衰竭，均足導致死亡之結果，自非限於一刀、當場斃命之手段，始可謂有殺意。原判決依告訴人等之上開證詞；記載傅姓少年受有頭部外傷合併顱骨骨折及顱內出血與氣腦、胸部挫傷合併肺臟出血、右臀部切割傷合併右側坐骨神經損傷、多次刺傷合併出血性休克等傷勢之診斷書、照片；記載林○晉受有左脛骨開放性骨折、左手中指及無名指之指骨骨折及第四掌骨骨折、臉部撕裂傷等傷害之診斷書急診病歷、急診護理評估暨紀錄，及清楚可見林○晉額頭及頭頂有多處開放性傷口，左眼周圍遍布血跡，四肢多處開放性傷口併血跡斑斑之傷勢照片等證據資料，認依傅姓少年、林○晉之受傷程度，如未及時救治，均足以死亡；參以上訴人等於警詢均坦承知悉持角鐵及西瓜刀砍殺他人，會使人重傷有生命危險等詞，均得預見持金屬材質、鋒利之西瓜刀、尖銳堅硬之角鐵等物朝人之頭、臉、身體等重要部位揮砍、戳刺，客觀上均足以致人於死；則在場共同攻擊告訴人等之人，均得依客觀上攻擊人數之眾多；所持用西瓜刀、角鐵、鐵棍等器械之殺傷力極強；告訴人等均徒手身處空間狹小之小客車內，不便閃躲防禦，幾無招架餘地；在場尚有數十餘人助勢壯膽、聲勢浩大、助長加害力道與程度；其等圍車並持利器戳破車窗玻璃後，縱與傅姓少年素不相識，原無宿怨，且事出突然，仍持利器直接戳中其頭、腦部，見其昏迷，仍未罷手，猶繼續戳打傅姓少年，甚將傅姓少年拖出車外再繼續毆打，之後棄置；又以西瓜刀、角鐵等物攻擊在車內之林○晉頭部、身體後，見林○晉逃出車外並翻越約2公尺高的鐵網，仍加追逐，在田中圍捕林○晉，拖上稻田旁邊繼續毆打，繼而載往他處繼續施暴等被害過程；及以告訴人等受傷部位併傷勢程度所顯示在場之人猛烈砍殺、下手極重等情；認上訴人等均得預見告訴人等極可能因身體致命重要部位受傷，而導致死亡之結果，仍與其餘在場攻擊告訴人等之人，有行為之相互認識及利用，顯見倘告訴人等因而產生死亡之結果，亦不違背在場攻擊者之本意，故上訴人等確存有殺人之不確定故意，且與在場攻擊之人間為默示之共同犯意聯絡及行為分擔。再以上訴人等及其他共同正犯若僅出於普通傷害之故意而教訓告訴人等，於告訴人等當時明顯處於無法反抗之狀態，應可選擇其他危害較小之手段，而無持西瓜刀、角鐵等鋒利、尖銳堅硬之金屬材質兇器猛力揮砍、刺戳告訴人等頭、臉、胸之脆弱部位及身體其他部位之必要，且見告訴人等均已血流滿身倒地，當傷勢甚重，依其等受傷程度，若未及時救治，可能會有生命之危險，竟無任何通報、施救之舉動，所為顯非僅止於傷害告訴人等而已，可徵告訴人等縱因此死亡，亦不違反上訴人等之本意，應同負殺人未遂罪責。上訴人等所辯只是要教訓林○晉，不認識傅姓少年，也未參與毆打，不具殺人犯意及行為云云，均屬事後圖卸之詞，而無可採。原判決業已列敘案發當時之客觀情狀，說明認定上訴人等可得預見其等與共同正犯所為可能導致告訴人死亡之理由，並無上訴意旨㈡、㈧所指適用法則不當、理由矛盾及不備之違法可言。又原判決係綜合案發當時事證，說明上訴人等及其共同正犯係基於殺人之不確定故意而為，非僅以傅姓少年昏迷之時間為唯一之論證；上訴意旨㈣指原判決既認傅姓少年於第一時間即行昏迷，又認上訴人等可選擇其他危害較小之手段，有理由矛盾之違法云云，自有未合。
（三）再按刑法第27條第1項、第2項規定：已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。是刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行，或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實行，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間。又共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑。原判決已說明傅姓少年部分，係上訴人等及共同正犯等人離開第一現場後，由附近住家不詳姓名之人報警，通知救護車將遭棄該處之傅姓少年送醫急救，始倖免於難；另林○晉部分，經上訴人等之同夥押入不詳車輛後車廂，載至苗栗市○○里○路附近，再遭毆打，因警車已據報鳴笛趕往救援，始被丟棄於水田中，經警送醫急救而倖免於難，上訴人等對告訴人等所為犯行，並無因己意中止或防止其結果之發生，因而未發生其犯罪結果之情形，所犯殺人未遂之罪，應屬障礙未遂，而無中止未遂可言。上訴人等既無任何防止犯罪結果發生之行為，自無從依刑法第27條第1項、第2項規定減輕或免除其刑，上訴意旨執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
（四）至上訴人等其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人等關於殺人未遂部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。再按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人等想像競合犯刑法第354條毀損罪部分，核係刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人等對前揭重罪之殺人未遂罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之毀損罪部分，已無從併為實體上審判，自併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年六月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官徐昌錦法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月四日
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