裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國109年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第453號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李權哲指定辯護人趙文魁律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第24366號、108年度毒偵字第4029號），本院判決如下：
主文李權哲犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號一所示之物，沒收銷燬之。
未扣案如附表編號二所示之物，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分，公訴不受理。
事實
一、李權哲明知甲基安非他命屬毒品危害防制第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，利用如附表編號2所示之行動電話，連結交友軟體Grindr，以帳號暱稱「把音樂倒過來FUN」於自我介紹刊登「需要密我FUN！」等暗示販賣毒品之文字訊息，使深諳此理之不特定毒品需求者得聯繫交易。適有員警執行網路巡邏勤務時，發現上情，遂於民國108年10月2日18時25分許至19時許，佯裝買家，透過上開交友軟體，以暱稱「最i深蹲」與李權哲聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命3公克，並透過通訊軟體LINE約定於同日晚間在臺北市○○區○○路00號交易。俟雙方於同日20時36分許，在上址前見面後，偕至李權哲位於同址11樓之3之居所，李權哲在其居所門口，向喬裝買家之員警交付如附表編號1所示之甲基安非他命並要求依約付款，旋遭警表明身分，當場逮捕李權哲而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 林奕衡 於108年10月2日之職務報告書、該警員於偵查中所為證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告李權哲及辯護人均不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第191頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依前揭規定，認定上開供述證據有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中均
坦承不諱（見偵字卷第17至24頁；本院卷第94、162、200頁），核與證人即員警林奕衡於偵查中之結證大致相符（見偵字卷第139至142頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員林奕衡108年10月2日職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、查獲毒品案初步檢驗報告書、鑑驗證明書、被告之Grindr與LINE通訊内容及譯文各1份、現場照片2張、手機翻拍照片16張、檢驗毒品照片4張及臺北榮民總醫院108年10月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1份在卷可稽（見偵字卷第29至34頁、第43至50頁、第69至79頁、第127頁），另有如附表編號1所示之物扣案可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。查被告與喬裝買家之員警間並非至親，而被告於警詢中自承本案若販賣成功，可獲利800元等語（見偵字卷第21頁），是被告就本案犯行，主觀上應有營利之意圖，要無疑義。至辯護人雖為被告辯護稱：被告為本案犯行是基於想跟員警一起施用毒品並從事性交行為之意圖等語，然此當係被告為本案犯行之動機，並無礙於其主觀上有營利意圖之認定，是辯護人此部分辯護意旨，尚無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效，茲比較新舊法如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後同條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後規定提高有期徒刑及罰金刑之刑度，經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後同條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利。
⒊經綜合比較結果，被告行為後之法律並未較有利，依刑法
第2條第1項前段規定，自應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及第17條第2項之規定。
㈡按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2
)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院108年度台上字第2064號判決意旨參照）。又按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，被告在Grindr交友軟體張貼暗示販賣第二級毒品之訊息，由警方佯裝為買家與其聯繫，並約定毒品交易之數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶交易之毒品至約定地點進行交易，顯見被告具有販賣第二級毒品之故意，並已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，雖因喬裝買家之員警實際上無買受毒品之真意，旋即表明身分予以查獲而不遂，仍應以販賣毒品未遂罪論處。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。至被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨可資參照。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。查被告前因：⑴轉讓禁藥及持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，經本院以102年度審訴字第423號判決判處有期徒刑9月（共2罪）、7月（共2罪），應執行有期徒刑1年4月，被告上訴後，經臺灣高等法院以102年度上訴字第3423號判決上訴駁回，而於103年3月7日確定；⑵施用第二級毒品案件，經本院以102年度簡字第2060號判決判處有期徒刑4月，於102年8月20日確定。前揭2案件嗣經本院以103年度聲字第2297號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，被告於104年10月4日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。再參酌前揭說明，被告上開前案所犯與本次犯行同為毒品相關犯罪，且本案所犯為販賣未遂，罪質、型態、手段較之前案僅持有、施用為重，又前案係經實際進入監所執行完畢，相較於易科罰金之情，理應對被告生更高度之矯正與拘束之效，然被告未能約束一己行為，而再為本案犯行，足認被告對毒品相關案件有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，再兼衡著手販賣毒品犯行對社會法益已足生損害，被告所為造成之法益侵害尚非輕微，當無因加重本刑致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之虞，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因買家為員警喬
裝而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又前揭規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第1724號判決意旨參照）。另前揭規定所謂自白，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而同條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上已將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資、受託代人購買毒品或介紹賣家，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪事實之全部或主要部分，自無上開減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第3304號判決意旨參照）。查被告於警詢中自承：如附表編號1所示之物是要拿來販賣的，但是遇到警察所以沒有賣成功等語（見偵字卷第20頁），足認已坦承本案犯行，縱其於檢察官訊問時否認有販賣營利意圖，辯稱僅係要與喬裝買家之員警吸食毒品並發生性關係云云（見偵字卷第86、142頁），而未自白本案犯行，揆諸前揭說明，仍該當於偵查中曾自白犯罪。是被告既於警詢、本院準備程序及審理中，均就犯罪事實坦承不諱，自應依上開規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項、第70條規定，先加重後遞減其刑。
⒋至辯護人雖為被告辯護稱：被告在本院準備程序中供出本
案毒品來源為案外人 邱智浩 ，邱智浩亦因被告在前案之證詞而查獲並經判刑，足見被告確實有供出毒品來源，應得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院108年度台上字第3640號判決意旨參照）。查被告於108年10月21日在臺北市政府警察局松山分局調查中曾供出毒品來源為邱智浩乙節，固有該警詢筆錄在卷足憑（見本院卷第127至135頁），然被告當日所述來源係針對當日被查扣之毒品，顯非本案販賣予員警而未遂之毒品，且被告於本院準備程序中亦自陳：我另案於108年10月21日在松山分局所陳述的毒品來源不是針對本案賣給警察的毒品所說的等語（見本院卷第162頁），足見被告於本院109年8月20日準備程序前，並未供出本案販賣毒品之來源。又被告於本院前揭準備程序中供出本案販賣未遂犯行之毒品來源後，經本院函詢臺灣臺北地方檢察署是否因而查獲其他正犯、共犯，該署函覆以：未因被告供出毒品來源而查獲上手，有該署甲○欽荒108偵24366字第1099080876號函附卷可考（見本院卷第177頁）。是本案並無前揭減刑規定之適用，辯護人此部分辯護意旨，礙難採憑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康
危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，助長毒品氾濫，對社會危害匪淺，所為非是，幸終未得手，造成損害尚微；次慮及被告原定犯罪可得利益、販賣毒品之次數、數量及金額；再參以被告犯後終能坦認犯行，態度尚可，惟此前已有數次因毒品相關案件，經論罪科刑之前案紀錄，素行不佳；末衡以被告自陳高職肄業之智識程度、曾擔任廚師之職業、另案入監執行前經濟狀況不佳，但沒有負債，獨居，未婚之家庭經濟狀況、感染人類免疫缺陷病毒之健康狀況（見本院卷第199頁、第201至202頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
經查，扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，乃本案查獲之第二級毒品，業經本院認定如前，除鑑驗耗損之部分外，應依上開規定沒收銷燬之。又包覆該物品之包裝袋，因難與甲基安非他命析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收銷燬之，附此敘明。
㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項亦有明定。
經查，未扣案如附表編號2所示之物，為被告所持用、供其為本案販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫所用之物，業經認定如前，自應依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、公訴不受理部分
壹、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年10月2日19至20時許，在臺北市○○區○○路00號11樓之3居住處，以置入玻璃球內燃火燒烤後吸食所生煙霧方式施用甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌等語。
貳、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行生效，修正規定涉及起訴程序要件變更，茲說明如下：
一、刑事訴訟法第303條第1款所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而前情之存否，原則上固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷，但若參以同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），僅因法律明定列舉之，若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用，再衡以同條第3款、第5款，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。
二、再按修正後毒品危害防制條例第20條、第23條，將原施用毒品刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」。修法理由認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮而予以修正。故倘若被告前曾經觀察、勒戒及強制戒治後3年內再犯，符合立法意旨再犯率甚高之標準，其嗣後再犯施用毒品犯行，自應追訴處罰；反之，若屬3年後再犯，則應依修正後第20條第1項之規定裁定送觀察、勒戒。又若犯同條例第10條之罪，距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上字第3098號判決意旨參照）。
三、復按修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是不符合上述3年內再犯之施用第二級毒品案件，因不具備訴追條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時尚在法院審判中之該類案件，依上開說明，即屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，亦應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。
四、至修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款後段固規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，此所稱「依修正後規定應為不起訴處分」，係指何意，就法條文字本身而言，尚有疑義，蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無所謂「應為不起訴處分」之問題。上開規定之修正理由雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，顯欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由之說明，雖應予尊重，並得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究竟非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。再者，現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當（見同條例第24條第1項之用語），此係法律條文明文規定賦予檢察官之裁量權，上述立法理由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制相齟齬，且剝奪法律明文規定所賦予檢察官裁量權之行使，於法理上實有不當。此外，前述立法理由固以「為求程序之經濟」為由，然毒品危害防制條例此次修正既係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出發點，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，業如前述，程序經濟尚無顯然優先於前述考量之處。法院對審判中之施用毒品案件，以前開刑事訴訟法規定為不受理判決，檢察官即可立刻依新法於「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」二者間為適當之裁量，與目前仍在檢察官偵查中之案件為相同之處理，如此正可徹底貫徹修正新法之本意，在程序上亦無何值得重視之不經濟之虞。
五、綜上所述，前揭立法理由尚不足以憑為解釋現行毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定之依據，而案件既經起訴即無「應為不起訴處分」之問題，則對被告犯同條例第10條之罪，距其最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年之案件，法院於審判中自應依同條例第35條之1第2款前段所定，依修正後規定處理，為公訴不受理之判決。
參、經查：
一、被告本案施用第二級毒品犯行，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見毒偵字卷第11至18頁、第113至114頁；偵字卷第85至86頁；本院卷第94、162、200頁），並有採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年10月9日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見毒偵字卷第19、37、39頁），固堪認定。
二、然被告前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度毒聲字第487號裁定應送勒戒處所觀察勒戒後，於98年8月27日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署以98年度毒偵字第2758號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。是被告本次施用第二級毒品犯行，距最近1次犯該罪經觀察勒戒執行完畢釋放後已逾3年，揆諸前揭規定及說明，本案即應由檢察官依職權裁量是否再予觀察、勒戒及強制戒治，或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。檢察官未及審酌，即依修正前規定提起公訴，其訴訟條件已有欠缺，且未能裁量本案尚有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，對被告權益影響重大，應認起訴程序違背規定，本院爰諭知公訴不受理之判決。
三、至於本院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務中華民國109年11月12日
刑事第三庭審判長法官周玉琦
法官馮昌偉法官蕭如儀上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘美靜中華民國109年11月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品數量備註1白色或透明晶體（含包裝袋1只）1包淨重：2.0731公克驗餘淨重：2.0699公克2IPHONE手機1支IMEI碼：000000000000000號業經發還被告（見偵字卷第86頁）