裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1878號刑事判決
裁判日期：民國96年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1878號上訴人即被告甲○○○選任辯護人 許哲嘉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1124號中華民國96年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第4313號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○○部分撤銷。
甲○○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之第二級毒品N,N-二甲基安非他命（驗餘淨重合計拾玖點捌伍公克）沒收銷燬之；包裝N,N-二甲基安非他命之空塑膠袋拾個（共重捌點捌公克）沒收。
事實
一、甲○○○、 林溪 重（業經原審判決確定）均明知N,N-二甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款（附表二第一一四類）所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販入第二級毒品後準備賣出之犯意，由甲○○○出資新臺幣（下同）十萬元，在 林溪重 引介下，二人於九十五年十月間共同前往臺中市○○路附近，透過一名不詳年籍、綽號「 阿乾 」之成年男子，向另一名不詳年籍之成年男子，販入N,N-二甲基安非他命一兩，由甲○○○保管，準備賣予其子之朋友或其他不特定人，欲以每包賺取五百元之差價營利，惟因該批毒品有異味而未出賣。嗣於九十六年二月五日下午十七時二十分許，為警在臺中市○○區○○○路○○○巷○號九樓之一甲○○○之住處查獲，並扣得N,N-二甲基安非他命十包（鑑驗前總毛重二十八點七三公克，鑑驗使用０點０八公克，空包裝總重八點八公克，驗餘淨重合計十九點八五公克）。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業經上訴人即被告甲○○○於警偵訊及原審審理、本院審理時均坦承不諱，並經證人即共同被告林溪重於偵查時以證人身分具結證稱：甲○○○想要轉賣甲基安非他命賺錢，所以她拿十萬元給伊，要伊幫她買毒品，買的時候她也有去等語（按證人林溪重於偵查中所為之證述，並無證據顯示有不法取供之情形，被告甲○○○或辯護人亦未合理釋明上開供述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，該證言具有證據能力，附此敘明），並有N,N-二甲基安非他命十包扣案可資佐證。而該十包毒品，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確均含第二級毒品N,N-二甲基安非他命成分（鑑驗前總毛重二十八點七三公克，鑑驗使用０點０八公克，空包裝總重八點八公克，驗餘淨重合計十九點八五公克），有該局九十六年三月二十一日刑鑑字第０九六００三五二一二號鑑定書在卷可憑。本案事證明確，被告甲○○○之犯行堪予認定。
二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十八年度台上字第二三九八號、八十八年度台上字第三八九八號、八十九年度台上字第一六八○號、八十九年度台上字第三四三四號、九十年度台上字第一二○四號、九十年度台上字第二○四六號、九十年度台上字第三七九三號、九十年度台上字第七○三○號判決要旨可資參照）。又查N,N-二甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款附表二第一一四類所管制之第二級毒品，被告甲○○○意圖以每包賺取五百元之差價營利而販入第二級毒品N,N-二甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。選任辯護人雖辯護稱被告甲○○○所為應構成販賣第二級毒品未遂罪，惟被告甲○○○既基於販賣營利之意而販入毒品，嗣因該批毒品有異味始未出賣，揆諸前開說明，其所為仍應構成販賣第二級毒品既遂罪。而其情節縱屬輕微，亦僅為量刑或得酌減其刑之參考，不得遽認其為未遂犯，併此說明。被告甲○○○持有第二級毒品N,N-二甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○○與林溪重二人，就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復查被告甲○○○販入本案第二級毒品N,N-二甲基安非他命後，準備出售，惟尚未實際賣出，即已遭警查獲，且販入之數量尚非甚鉅，並未造成無可彌補之危害，又其犯後坦承犯行，具有悔意，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
三、原審法院認被告甲○○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決採用共犯林溪重之供詞，卻未於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證之理由，即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又包裝N,N-二甲基安非他命之空塑膠袋十個，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（詳如下述），原審判決就該部分與毒品一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，尚有未洽。被告甲○○○上訴意旨認原審量刑過重，固非可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就原審判決關於甲○○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○○不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，擅自販入第二級毒品，嚴重戕害國民健康與社會治安，惡性非輕，再參以其智識程度、犯罪動機、目的、手段、並未賣出毒品，及犯後坦承犯行，頗具悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。至被告甲○○○請求本院予以緩刑之宣告，然刑法第七十四條規定以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為緩刑要件之一，本案被告甲○○○之宣告刑既已逾有期徒刑二年以上，依法即不得宣告緩刑，附此說明。
四、末按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件扣案之第二級毒品N,N-二甲基安非他命（驗餘淨重合計十九點八五公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案包裝N,N-二甲基安非他命之空塑膠袋十個（共重八點八公克），係被告甲○○○所有供犯本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官王秀雄到庭執行職務。
中華民國96年9月7日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國96年9月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。