臺灣高等法院101年度抗字第201號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第201號民事裁定

裁判日期：民國101年04月11日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第201號抗告人 吳明利 上列抗告人與相對人 鍾道誠 間分配表異議之訴事件，對於中華民國101年1月3日臺灣板橋地方法院100年度訴字第2366號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院起訴主張：抗告人為債務人 王忠敬 之債權人，並於王忠敬所有新北市○○區○○段水尾小段（下稱水尾小段）198、267、268、270、198-4地號土地設定本金最高限額新臺幣（下同）130萬元之第一順位抵押權，並約定每日每萬元計50元之違約金。嗣相對人向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請就水尾小段270、198、267、268地號土地為強制執行，拍得763萬元，另一筆水尾小段197地號土地拍得192萬元，共計955萬元，並定於民國（下同）100年9月16日實施分配，惟就該次分配表附註所載內容，抗告人僅能分得本金130萬元，對於王忠敬之違約金債權3,879萬元，則以抗告人未提出普通執行名義，故不列入普通債權分配；但相對人之執行名義亦為普通債權，本利和為683萬5,397元，應與抗告人之違約金債權3,879萬元依比例分配，經抗告人聲明異議後，執行法院命抗告人提起分配表異議之訴。為此，抗告人依強制執行法第34條規定，請求就原法院98年度司執宿字第80682號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），其分配表所列相對人分配金額485萬3,613元應更正為72萬7,147元，相對人原分配金額485萬3,613元其中412萬6,466元應改分配予抗告人等情。原法院則以抗告人雖已於分配期日1日前向執行法院提出書狀聲明異議，惟執行法院並未依抗告人之異議而更正分配表，致異議程序未終結，然抗告人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，依法應視為撤回其異議之聲明，因此抗告人異議之聲明既已視為撤回而不存在，原分配表即已確定，執行法院即應依原分配表實行分配，是抗告人所提本件分配表異議之訴即失所附麗，為不合法，乃裁定駁回抗告人之起訴。
二、抗告意旨略以：法院要求抗告人須為起訴證明，實為不當，蓋本案民事庭與民事執行處均係同一法院，抗告人向同一法院提起分配表異議之訴，卻仍須向同一法院為證明，徒增訴訟上之不便利；而抗告人與王忠敬之違約金約定債權，有土地建築改良物抵押權設定契約書可佐，即為已知債權，依強制執行法第34條規定應列入分配，爰求予廢棄原裁定云云。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項及第3項前段定有明文。又強制執行法85年10月9日修正第41條立法理由：「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第981條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延」，足見分配表異議之訴係以異議人對於分配表聲明異議繼續存在為要件。債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證明，否則其聲明異議視為撤回，受訴法院亦應以其訴為不合法，駁回其異議之訴。
四、經查，執行法院於100年8月30日作成系爭執行事件之分配表，並定於100年9月16日實行分配，抗告人於100年9月15日依強制執行法第39條具狀聲明異議，請求將其對王忠敬之違約金債權3,879萬元列入上開分配表予以分配。惟執行法院認抗告人之異議並非正當，於100年9月20日以電話通知抗告人之送達代收人「應於本件分配期日起10日內，向本處提出已就異議事項，對台端之異議對象提起分配表異議之訴之證明」，抗告人之送達代收人並表示「了解，將於兩日內提起分配表異議之訴」，有是日執行法院之公務電話紀錄附於系爭執行事件卷內可稽。又執行法院亦於同日寄送板院輔98司執宿字第80682號函，通知抗告人之送達代收人「主旨：台端請於本件分配期日起10日內，向本處提出已就異議事項，對台端之異議對象提起分配表異議之訴之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，本院將依原分配表實行分配，請查照。說明：本院98年度司執字第80682號債權人鍾道誠等與債務人王忠敬間拍賣抵押物強制執行事件，定於100年9月16日實施分配，台端於具狀對分配表聲明異議。茲因本院認台端之異議非屬正當兼涉實體事項，此部分異議未終結，已先行電知台端，應依如主旨所示辦理，為慎重計，特再函知。（需注意者，此應向本院執行處依法提出如主旨所示之起訴證明，乃係台端無待本院通知即應踐行之法定義務）。．．．．」，並於100年9月23日送達予抗告人之送達代收人，亦有上開函文及送達證書附於系爭執行事件卷內可憑。雖抗告人已於100年9月26日就系爭執行事件向原法院提起分配表異議之訴（見原法院卷第1頁），但遲未向執行法院提出起訴之證明，此為抗告人於抗告意旨內所自承，惟抗告人既未於100年9月20日電話通知之日起10日內向執行法院為起訴之證明（最高法院93年度臺再字第8號判決；93年度臺抗字第732號裁定參照），亦未於收受執行法院上開書函通知後10日內為之，揆諸前揭說明，應視為其已撤回異議之聲明。又分配表異議之訴須以異議合法存在為前提，抗告人之異議既因視為撤回而不復存在，則抗告人於100年9月26日向原法院提起之本件分配表異議之訴，即難認為合法，原法院依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，裁定駁回抗告人之起訴，核無違誤。至於抗告人主張其對王忠敬之違約金債權係執行法院已知之債權，依強制執行法第34條規定應列入分配云云，抗告人提起分配表異議之訴既不合法，該部分即無論述必要。從而抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國101年4月11日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官方彬彬法官郭松濤正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元整。
中華民國101年4月11日
書記官方素珍