裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第363號民事判決
裁判日期：民國102年07月23日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第363號上訴人 何文花 訴訟代理人 黃子素 律師被上訴人 黃家和 訴訟代理人 何朝棟 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國102年1月29日臺灣新北地方法院101年度訴字第1923號第一審判決提起上訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國82年間陳稱可幫伊以土地抵押方式向他人借貸現金，伊因急需現金周轉，遂將其與他人共有如原判決附表所示土地持分（下稱系爭土地）之權狀、印鑑證明書、委託書等文件及印章交付上訴人，然伊隨即因刑事案件入監服刑，並未取得任何款項。嗣系爭土地共有人於94年間邀同伊出售系爭土地，伊始知悉上訴人未經伊同意，在系爭土地上經新北市樹林地政事務所以82年樹登字第020006號收件、82年8月16日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元、未定期限之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟兩造間並無借貸關係存在，系爭抵押權之設定登記應屬無效，經伊要求上訴人辦理系爭抵押權之塗銷登記，竟遭上訴人拒絕。倘認系爭抵押權之設定登記為有效，因系爭抵押權之存在，已影響伊對系爭土地之權益，伊乃合法向上訴人為終止系爭抵押契約之意思表示，則系爭抵押權即無存在之可言。爰依民法第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。
二、上訴人則以：被上訴人前於80年間向新北市三峽區某地下錢莊（下稱三峽錢莊）借款25萬元，因無法償還該借款，遂拜託伊代為清償，又被上訴人於81年間陸續向伊借款，累積借款總金額為87萬元（下稱系爭借款），被上訴人本欲將系爭土地移轉登記予伊，以償還所積欠之系爭借款，然系爭土地屬農業用地，伊並無自耕農身分，無法辦理系爭土地所有權移轉登記，故兩造協議以被上訴人設定無期限之抵押權為代替交付系爭土地予伊之方式處理，被上訴人即本於自由意志，提供設定抵押權所需之土地所有權狀、印鑑證明等文件及印鑑予伊，並與伊共同至地政事務所辦理系爭抵押權設定登記。自系爭抵押權設定登記迄今已近20年，即使被上訴人曾於94年9月間與伊協商關於塗銷系爭抵押權登記事宜，惟均未見被上訴人於上開期間對伊起訴請求塗銷抵押權登記或主張債權不存在等相關訴訟，可見被上訴人確實積欠伊系爭借款，被上訴人既未清償系爭借款，且系爭抵押權之時效尚未完成，被上訴人自不得隨時終止系爭抵押契約，是其請求塗銷系爭抵押權登記為無理由等語為辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應塗銷系爭抵押權登記。上訴人提起上訴，聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其已終止系爭抵押權契約等語，為上訴人所否認。經查：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881條之1第1項、第881條之5分別定有明文。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。
㈡經查：
⒈系爭土地於82年8月16日設有最高限額擔保債權總金額500
萬元、存續期間為不定期限之抵押權（即系爭抵押權）予上訴人等情，有兩造所不爭執之系爭土地登記第一類謄本可稽（見原審卷第6至17頁），應堪信實。
⒉系爭抵押權既為不定期限之抵押權，依上說明，被上訴人
本得隨時通知上訴人終止系爭抵押契約，而被上訴人已於101年12月18日、101年12月26日原審言詞辯論期日，以言詞對上訴人表示終止系爭抵押契約之意思表示（見原審卷第134、140頁），並經原審將上開筆錄囑託監所於102年1月2日送達上訴人等情，有送達證書足憑（見原審卷第144頁），準此，應認兩造間之系爭抵押契約已於102年1月2日終止，系爭抵押權所供擔保之債權已告確定，亦即被上訴人對於終止系爭抵押契約後所發生之債務，不負擔保責任，僅對於終止系爭抵押契約前已存在之債務負擔保責任。上訴人所辯被上訴人不得隨意終止系爭抵押契約云云，即乏所據。
五、被上訴人主張兩造間並無系爭借款關係存在，其既合法終止系爭抵押契約，上訴人自應塗銷系爭抵押權登記等語，為上訴人所否認。經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第474條第1項所明定。又消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執者，自應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院71年度台上字第1315號、79年度台上字第2722號裁判要旨參照）。本件兩造對於上訴人有所謂代為清償三峽錢莊之借款或交付系爭借款之事實有爭執，依上說明，自應由主張有所謂代償借款或交付系爭借款之上訴人負舉證責任。
㈡上訴人就前揭抗辯，雖聲請傳訊證人 黃清海 為證，惟證人
黃清海於102年6月19日在本院僅結稱：我於78年、79年就認識上訴人，彼此是好朋友，他在臺北市濱江市場做雞肉批發商，我約於81年間，聽上訴人提過他有一個朋友不知道叫什麼「和」的，拿權狀向三峽的地下錢莊借錢，上訴人拿幾十萬元去幫他把權狀拿回來，究竟拿多少錢我忘記了，上訴人又說該不知道叫什麼「和」的朋友要將土地過戶給他，上訴人說他不是自耕農，所以就不了了之，我有聽上訴人後來說土地有去設定，設定什麼我不知道，我都是聽上訴人講的，我不敢認定該不知道叫什麼「和」的人就是被上訴人黃家和，因我不認識被上訴人等語（見本院卷第51、52頁），可見黃清海前揭證詞，均係轉述其聽自上訴人之陳述，既無法證明係被上訴人向上訴人借款，且無上訴人交付系爭借款予被上訴人之事證可佐，此傳聞證據，尚難採信。而有關系爭抵押權之設定登記資料，據新北市樹林地政事務所以逾土地登記規則第19條所定保存年限而銷毀等情，有新北市樹林地政事務所101年7月31日新北樹地登字第0000000000號函可稽（見原審卷第35頁），亦無從為有利於上訴人之認定。此外，上訴人迄未舉證證明其有所謂代償被上訴人向三峽錢莊之借款或交付系爭借款予被上訴人之事實，其此部分之抗辯，要無可取。上訴人所稱兩造間並無系爭借款關係存在等語，為可採信。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例、84年度台上字第167號判決參照）。承前所述，系爭抵押權雖未定有存續期限，惟被上訴人既已合法向上訴人終止系爭抵押契約，系爭抵押權所擔保之債權，已可確定不再向後發生，且兩造間於系爭抵押權存續期間，亦未發生任何擔保債權債務關係，依上開抵押權從屬性之說明，應認系爭抵押權應已消滅。而系爭抵押權之存在，對於被上訴人就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國102年7月23日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官石有為法官張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年7月23日
書記官柳秋月