臺灣南投地方法院95年度簡上字第155號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院95年簡上字第155號刑事判決

裁判日期：民國96年01月31日

裁判案由：賭博

臺灣南投地方法院刑事判決95年度簡上字第155號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院南投簡易庭中華民國九十五年十月十一日九十五年度投刑簡字第五五０號刑事簡易判決（檢察官聲請簡易處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第七二六號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之抽頭金新臺幣肆佰元，沒收之。
事實
一、甲○○係設於南投縣○○鎮○○里○○路○○○號旁「大家好釣魚場」負責人，竟意圖營利，於民國九十五年二月六日十五時許起，提供其上開公眾得出入之釣魚場旁所搭鐵皮屋為賭博場所，供 陳振彥 、 林順隆 、 葉慶順 、 李和盛 （上開四人所犯賭博罪，業經原審判決各處罰金新臺幣【下同】五千元確定）等人，在該處利用甲○○所提供之撲克牌供做賭具，以俗稱「比十三支」之賭博方法賭博財物，每局賭資為一百元，陳振彥四人輪流作莊，若有「全壘打」者則當場由甲○○收取抽頭金一百元以圖利。嗣於同日十六時四十五分許，為警搜索當場查獲，並扣得甲○○所有供賭客當場使用之賭具撲克牌二付、抽頭金四百元及賭資三百元。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時坦誠不諱，核與證人即賭客陳振彥、林順隆、葉慶順及李和盛於警詢中所證述之情節大致相符。此外，復有現場查獲照片及當場賭博之賭具撲克牌二付、賭資三百元及被告收取之抽頭金四百元扣案可資佐證。從而，本件被告意圖營利提供賭博場所，聚眾賭博之犯行，事證明確，應予依法論科。其於本院審理中雖另請求傳訊 陳水木 ，但因被告已承認犯罪，本件事實已臻明確，本院認無傳訊之必要，併予敘明。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。復按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經核：
⒈刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七
日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」並自九十五年七月一日施行。加以刑法第三十三條關於罰金數額之規定，由銀元一元以上，修正為新臺幣一千元以上，以百元計算之。上開增訂修正結果，刑法第二百六十八條之聚眾賭博罪，其法定罰金刑之最高額固無變更，最低額則由「銀元一元（即新臺幣三元）以上」，提高為「新臺幣一千元以上」。新舊法比較結果，以舊法有利於行為人。
⒉修正前刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又就被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟現行刑法第四十一條第一項前段則規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。
經比較修正前後之易科罰金折算標準，亦應以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定）較有利於被告。
⒊想像競合犯部分，刑法第五十五條（牽連犯部分業經刪除
）關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
⒋沒收部分，屬於犯罪行為人且供犯罪所用及因犯罪所得之
物，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款及第三項規定均得沒收，亦不生有利或不利之情形。
⒌經綜合比較之結果，應以修正前行為時之刑法較有利於被告。
三、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪，被告甲○○所犯上開二罪間均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，屬法律概念上之一行為，自屬想像競合犯，應一體適用修正前刑法第五十五條前段從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、被告上訴無理由惟原判決仍應予撤銷之理由：⒈被告上訴意旨請求從輕量刑等語。惟按關於刑之量定，係實
體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法。被告既未指明原審判決有何濫用裁量權或逾越裁量範圍之情事，而指摘原審量刑過重為不當，其上訴為無理由，應予駁回。惟本件扣案之撲克牌二付，係供陳振彥、林順隆、葉慶順、李和盛等人賭博時當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應於陳振彥、林順隆、葉慶順、李和盛等人所犯賭博罪中，依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收，而不得於被告所犯聚眾賭博罪宣告沒收。惟原判決認係被告所有供犯罪所用之物，依修正前刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，即有未合，自應由本院將之撤銷，另為適法之判決。
⒉爰審酌被告提供賭博場所並聚眾賭博，藉以從中獲取不法利
益，助長投機風氣，危害社會善良風俗；惟本件賭博財物規模非鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算標準。又扣案抽頭金四百元，為被告所有，且係其因犯罪所得之物，依修正前刑法第三十八條第一項第三款規定沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二百六十八條，刑法第五十五條（修正前）、第四十一條第一項前段（修正前））、第三十八條第一項第三款（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本件經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖立頓
法官廖健男法官謝慧敏上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年2月1日
書記官