裁判字號：最高法院101年台上字第2333號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二三三三號上訴人 張志緯 選任辯護人 陳宗佑 律師上訴人 陳志榮 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月一日第二審判決（九十九年度上訴字第三八五二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第三二三○、三三○七、三五二九、三六四四、四○二○、四○二八、四○七一、四一五二、四二○二、四三○五號；追加起訴案號：同檢察署九十八年度偵緝字第五二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張志緯、陳志榮各有其事實欄一至三所載販賣第三級毒品Ｋ他命犯行。因而撤銷第一審關於陳志榮有罪部分及張志緯所犯如原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示部分之科刑判決，改判仍論 張志偉 以共同販賣第三級毒品二罪；論陳志榮以共同販賣第三級毒品一百五十罪。張志緯分別量處如附表一編號1至2所示之刑；陳志榮部分則均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處如附表二至六（扣除附表三編號14諭知無罪部分）所示之刑（主刑部分，並定應執行之刑有期徒刑十年）；另維持第一審關於張志緯所犯如附表二至六（扣除附表三編號14）所示部分，論其以販賣第三級毒品一百五十罪，分別量處如附表二至六（扣除附表三編號14）所示之刑之判決，駁回張志偉關於此部分在第二審之上訴（與上開撤銷改判之二罪，就主刑部分，定應執行之刑有期徒刑十一年六月）。已分別詳敘所憑證據及認定之理由；對於張志偉所辯及證人 林信安 嗣後翻異之證詞何以均不足採，亦均在理由內詳予指駁；俱有卷存證據資料可資覆按。張志緯上訴意旨略稱：（一）、販賣毒品罪，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決未敘明伊究向綽號「小胡」者購入幾次Ｋ他命，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，不必另予論罪，自有欠當。（二）、原判決認定伊販賣Ｋ他命，僅依憑購買者之供述，無任何之補強證據，且未說明所售出者確屬Ｋ他命所依憑之證據，允有失當。（三）、原判決援引卷附通訊監察錄音譯文，作為認定伊有販賣第三級毒品Ｋ他命之證據，卻未敘明該通訊監察係依法定程序執行而得為證據之理由，洵有失當。（四）、伊於偵、審時已坦承犯行，犯罪所得利益僅有新台幣（下同）數百元，已具悔悟，犯後態度可謂良好，原判決仍處以有期徒刑十一年六月，亦與罪刑相當原則有違。陳志榮上訴意旨略稱：（一）、伊販售Ｋ他命的對象均相同，係數個舉動之接續，應為包括一行為予以評價，屬接續犯，應論以販賣第三級毒品一罪。原判決逕論以數罪，其適用法則顯有不當。（二）、伊犯罪動機與目的乃在改善家境，平日素行良好，且非常重視家庭，犯罪行為並未招致重大危害；又坦承不諱，犯罪後態度良好，無前科紀錄且犯罪所得有限。原判決未依刑法第五十七條所列各情審慎斟酌，判處較輕之刑度，亦有失當各等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑陳志榮之自白及張志緯之部分自白（就附表一編號1至2、附表二編號63部分於原審自白；其餘犯行則於第一審審理時自白），證人 邱碇峰 、 宋喬昱 、 陳亞凡 、 魏章益 、 鍾佳勳 、 彭英怡 、 黃正忠 、 鄭漢偉 、 李姿影 、范 姜正雄 、 鮑茂明 、 黃競儀 、 陳峻豪 、 黃子軒 、 陳思潔 、 聶羽函 、 蕭詩涵 、 葉明峻 、 郭泳毅 、 徐尚彬 、 蘇嘉偉 、 梁慶鴻 、 陳怡燕 、林信安、戴志銘、 季璟棋 、 曾彥睿 、 陳泓志 （後五人係共犯）之證述，佐以第一審勘驗林信安於民國九十八年五月二十日警詢及偵訊錄影之勘驗筆錄、林信安及宋喬昱、陳亞凡、鍾佳勳、彭英怡、黃正忠、鄭漢偉、李姿影、 范姜正雄 、鮑茂明、黃競儀、陳峻豪、黃子軒、陳思潔、聶羽函、蕭詩涵、葉明峻、郭泳毅、徐尚彬、蘇嘉偉、陳怡燕等指認之照片、魏章益持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、鍾佳勳持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、黃正忠持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、李姿影持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、范姜正雄持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、黃競儀持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、陳峻豪持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、黃子軒持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、陳思潔持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、蕭詩涵持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、彭英怡持用門號0000000000行動電話簡訊資料、宋喬昱持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、蘇嘉偉持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、徐尚彬持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、陳怡燕持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、車籍查詢資料、黃正忠及宋喬昱、魏章益、陳亞凡、鄭漢偉、鍾佳勳、彭英怡、葉明峻、徐尚彬、蘇嘉偉、陳思潔、黃子軒、聶羽函、鮑茂明、郭泳毅等經採尿送驗之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、張志緯販毒集團案相關通訊監察譯文及扣案之Ｋ他命、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）、販毒所得八百元、毒品鑑驗書（行政院衛生署草屯療養院鑑定書）等證據資料，經綜合判斷，認上訴人二人有販賣Ｋ他命以牟利之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。又原判決理由貳之甲、二㈠段第（１）至（19）小段、三㈠㈡㈢㈣段，已敘明張志緯就其於附表二（扣除編號63於原審坦承）、三（扣除編號14為無罪諭知）至六所示之時地，共同販售Ｋ他命等情，於第一審審理時自白不諱，並以卷附林信安、宋喬昱、陳亞凡、鍾佳勳、彭英怡、黃正忠、鄭漢偉、李姿影、范姜正雄、鮑茂明、黃競儀、陳峻豪、黃子軒、陳思潔、聶羽函、蕭詩涵、葉明峻、郭泳毅、徐尚彬、蘇嘉偉、陳怡燕等指認犯罪嫌疑人之照片及張志緯販毒集團案相關行動電話通訊監察譯文暨扣案Ｋ他命等卷內相關證據為綜合判斷，認張志緯有附表二（扣除附表三編號14無罪部分）至六所示之犯行，自屬有據，且非單以證人之陳述或卷附通訊監察譯文，為認定張志緯該犯行之唯一證據，難認有何違背證據法則情形。張志緯上訴意旨㈡仍執陳詞，泛指原判決違背證據法則，尤非具體指摘之合法上訴第三審理由。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，即非法所不許。張志緯係販賣Ｋ他命乙情，業經上開證人分別證述無訛，且前揭證人均有施用Ｋ他命，經採擷其等尿液送驗均呈Ｋ他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物（尿液）檢驗報告在卷可參（見第四三０五號偵查卷第二宗第五四三至五七五頁），而警方於原判決事實欄五所示時地分別查扣之白色粉末，經鑑定結果亦屬Ｋ他命無誤，有該鑑定書在卷可按。足以印證張志緯販售Ｋ他命供人施用，堪認實在，原判決乃併採為論罪之證據資料，其論斷復不違經驗法則，自難指為採證違法。張志緯上訴意旨㈡徒以原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。復毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。原判決認定張志緯基於販賣Ｋ他命營利之犯意，先行向真實姓名年籍不詳綽號「小胡」之成年男子，購入用以販賣之Ｋ他命，與他人（詳如附表一至六所示）分別於如附表一至六（扣除附表一編號3、4、附表三編號14）所示之時間、地點、方式、價格，販賣Ｋ他命予如各該附表所示之人等情。揆之上述說明，上訴人販入Ｋ他命與其首次賣出之行為，係二個舉動之接續進行，祇成立一個販賣Ｋ他命既遂罪。原判決就張志緯販入Ｋ他命行為，未為說明應如何論罪，固有微疵，但檢察官既未就該販入行為一併起訴，又與判決結果不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。另張志緯及其選任辯護人於原審對卷內證據均未爭執證據能力，並於審判期日就法院所提示之證據，表示意見，有準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第一宗第一三七至一四０、二０三頁，第二宗一二六至一二八頁），是原判決就卷附通訊監察譯文未予一一敘明係依法定程序執行自得為證據，亦與證據法則無違。況原審於審判期日亦將上開通訊監察譯文逐一提示並告以要旨，張志緯及辯護人均已分別表示意見，復未即時提出異議，顯然對其訴訟程序權，並無妨礙，自不得再予爭執。張志緯上訴意旨㈢所指，顯係誤解，並非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。陳志榮於附表二至六（扣除附表三編號）所示時、地，共同販賣Ｋ他命予該附表所示之人，其各次毒品交易，為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，則原判決就陳志榮上開各次販賣毒品犯行，未論以接續犯，要不能認有適用法則不當之違法。是陳志榮上訴意旨㈠執此指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至量刑輕重，屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法。原判決以上訴人二人無視政府反毒政策及宣導，意圖營利而販賣Ｋ他命，助長他人施用毒品惡習，易使施用者致精神障礙與性格異常，造成人民生命身體之成癮性及危險性，且有危害社會安全之虞。而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴格規範；兼考量陳志榮坦承不諱，及張志緯之犯罪動機、目的、販賣毒品次數，暨販賣所得金額均屬有限等一切情狀，而各量處前揭刑度，並定其應執行之刑，並無失之過重情形。張志緯、陳志榮上訴意旨均以量刑過重指摘原判決，均非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，渠等二人上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月十四日
K