裁判字號：最高法院101年台上字第2331號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二三三一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告杜仲銘選任辯護人劉昌崙律師
甘存孝 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第四二二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第三三二五、五八一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（無罪）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告杜仲銘基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十八年十二月十四日，在台北縣中和市（改制為新北市中和區）環球購物中心附近某網咖店內，以新台幣（下同）六千元之價格，販賣甲基安非他命四公克予 林昭安 ，林昭安先付四千元，餘款於翌日付訖。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。經原審審理結果，認為被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：（一）、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證販毒者之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件被告於警詢時自白稱：「林昭安係透過我跟 魏素靖 拿甲基安非他命，因為他要先欠著（賒帳）」等語（見第五八一四號偵查卷第一一至一二頁）；嗣於偵查中稱：「林昭安係透過我跟魏素靖購買甲基安非他命，我跟林昭安沒有金錢往來，都是林昭安私下匯錢給魏素靖，我只是幫魏素靖拿甲基安非他命給林昭安」、「（問：林昭安於本署偵訊時陳述九十八年十二月十四至十五日間，曾經在中和環球附近的網咖，跟你拿四公克之甲基安非他命，是否實在？）實在，但是他跟我拿甲基安非他命都是跟我掛帳，都是他先欠著，事後再匯錢給魏素靖」（見同上卷第九三至九四頁）。證人林昭安於警詢中陳稱：伊以門號0000000000號行動電話與綽號「 阿華 」（即被告）之0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命，轉賣 林東昇 、 王賜福 等人，並指認被告販毒予伊無訛（見第三三二五號偵查卷第二八至二九頁）。於偵查中結證稱：伊於九十八年十二月十四日至十五日左右，以上開行動電話跟「阿華」聯絡，購買甲基安非他命四公克，價額六千元，僅付四千元，尚欠二千元，伊轉賣給林東昇等詞（見同上偵查卷第八三頁），互核大致相符。被告此部分被訴犯行，除據其上開自白外，尚有毒品買者林昭安之證詞與扣案被告所有供販賣用之毒品甲基安非他命十四包、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、林昭安濫用藥物檢驗報告附卷足資佐證，似非無補強證據，足以證明被告之自白為真實。原判決恝置不論，以林昭安未能於原審傳喚到庭查證，扣案甲基安非他命，其查獲日距被告被訴販賣日期，已逾一月（實僅二十九日），難資佐證，認除被告多次自白外，並無其他補強證據云云，所持理由，不但與卷存證據相矛盾，亦有理由不備之違法。（二）、供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。被告前揭自白，雖與林昭安證詞細節部分略有差異，惟就毒品甲基安非他命之交易數量四公克、價額六千元、已付四千元，尚欠二千元及所賣毒品業已交付等構成要件事實主要部分，則並無二致。被告之原審選任辯護人尚且承認被告有交付毒品之事實，僅認對價關係並非存在於被告與林昭安之間而已（見原審卷第一○二頁背面），就其真相如何，係被告單獨販賣或與魏素靖共同販賣、幫助販賣或為其他不法行為？原審自得本於職權，詳加調查釐清，而為證據之取捨論斷。乃原判決竟認全無可採，摒棄不用，其證據之取捨與判斷，難謂與證據法則或經驗法則、論理法則無違。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（有罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告杜仲銘上訴意旨略稱：（一）、販賣毒品罪，應以行為人有營利之意思，而販入或賣出為其構成要件。此項營利意思之目的要件，自應於事實欄內詳實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據、理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄並未明確記載被告主觀上有何營利之意思，且理由欄內亦無任何論述或說明，遽以論處被告販賣第二級毒品罪，顯非適法。（二）、本件並無任何直接事證足以證明被告有犯罪之行為，原判決無非以證人片面證詞，推測被告犯罪。證人 蔡瑞榕 於台灣板橋地方法院證述「我是要和被告合資」、「他說一起拿會比較便宜」、「我在警詢中沒有說他打電話向我兜售甲基安非他命，是警察在筆錄上這樣寫。」等語，足見被告與蔡瑞榕係合資購買以降低費用，其分擔比例、金錢數額為何，皆不足認定被告有販賣之意圖。然原判決竟棄置不論，自有理由不備之違法。
（三）、原判決係以證人於警詢中之證言為判斷基礎，進而彈劾渠等證言之憑信性，然原判決關於該證言證據能力之論述，違反證據法則。按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難遽信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證真實性，有待其他必要證據加以補強。原審認被告販賣毒品甲基安非他命，所憑之證據，僅毒品買者之供述證據，對於待證事實，即被告是否有販賣毒品之行為，並不足為供證明之資料，然原審仍採為判決之基礎，顯有採證違法。又證人 彭淑華 、蔡瑞榕證言反覆不一，前後齟齬，與被告之自白，無相互補強利用之依據，無法使被告被訴犯罪事實獲得有罪之確信，原審雖已調查，而其內容尚未明瞭者即予未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。蔡瑞榕於偵查中證稱交易當日只有交付被告一千二百元，其餘部分賒帳，但於第一審卻證稱當日交付二千多元，另欠五百元等語，前後證述不一，不足採信。又原審僅憑證人蔡瑞榕、彭淑華等人片面瑕疵證述，認定被告販賣罪責，違反無罪推定原則。蔡瑞榕於第一審審理中已證稱係與被告合資購買甲基安非他命，並說明被告之藥頭係綽號「 妹仔 」之成年女子，足見蔡瑞榕知悉被告向「妹仔」調貨，與其直接販賣甲基安非他命予 蔡瑞蓉 之情節有別，惟原審對此未予究明，容有調查未盡。再蔡瑞榕向被告購買甲基安非他命一包後，旋即施用，並於購買後二小時內即遭查獲，蔡瑞榕是否心生怨懟，而為被告不利之證述，即非無疑，原審對此未詳加查證，遽為被告有罪之認定，難令被告信服。又彭淑華於警詢、偵查及原審審理中，固均稱係以三千元價格，向被告購買甲基安非他命二公克，然於原審另稱：所謂講好，只是伊出價而已，被告在電話中並未答應要以該價販賣二公克甲基安非他命予伊，伊是想跟被告見面再說，但見面尚未說話，即為警查獲，顯見被告與彭淑華間，並未達成甲基安非他命之交易合意，屬尚未著手。雖彭淑華於原審又稱：伊於電話中有與被告提到要買二．五公克、價格四千元，然徵之被告行動電話監察譯文，未發現該內容，故彭淑華上揭證述與事實不符，尚難採信。被告就販賣甲基安非他命予彭淑華部分既尚未著手，自難論以販賣第二級毒品罪。至警方扣得之甲基安非他命十二包，係被告供己施用，且警方亦未查獲分裝袋、電子秤及帳冊等販賣甲基安非他命之工具，無積極證據證明扣案甲基安非他命與被告販賣行為有關，自難遽認被告有販賣甲基安非他命犯行。（四）、對被告電話監聽有無依法定程序為之，該項證據資料之取得是否合法，能否採用，未見原審加以調查說明，又通訊監察譯文之真實性如何，原審並未踐行調查證據程序予以確認，逕以該監察譯文為被告不利之判決基礎，難謂無調查未盡及理由不備之處。且該日上午十時五十三分許之通話譯文為「（彭淑華稱）我快到了，你幫我用一下一個二個、一個○五的」、「被告稱：二．五這樣是吧」，並無原判決所推論「彭淑華向被告購買二．五公克甲基安非他命，並經被告應允」之通話內容。原判決雖另說明彭淑華「於同日上午十時二十三分許，亦有撥打電話予被告，惟因行動電話業者未提供資料，故無法知悉雙方通話內容為何」，嗣又謂「足認上揭十時二十三分許通話內容，應係彭淑華上揭證稱撥打電話予被告，約定以四千元為代價交易二．五公克甲基安非他命之通話云云，顯係以推測、擬制方法為裁判基礎，其所為論斷，顯違證據法則。（五）、審判期日未與被告最後陳述之機會者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十一款定有明文。原審於辯論後，雖與被告最後陳述之機會，然審判長卻不斷表示，被告所陳與案情無關，無法令被告為完整、具體之陳述，故所踐行之訴訟程序於法有違，實屬可議。又被告於審理程序中多次表示，相關毒品皆係魏素靖所提供，然第一、二審皆僅表示警察機關無法拘捕其到案，即不對此重要事項加以調查；另被告究係基於販賣之意圖，而交付毒品或係因共同施用而零星交付，與有無販賣毒品之認識或意圖，攸關被訴罪名能否成立，係屬對被告之利益有重大關係之事項，自有詳為調查之必要，原判決未予調查，復未說明不予調查之理由，自有調查未盡、理由欠備之違法等語。
本件（有罪部分）經原審審理結果，認為被告有其事實欄所載犯行，其中就販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡瑞榕部分，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以販賣第二級毒品（累犯）罪，處有期徒刑七年六月及相關沒收之宣告；另就販賣第二級毒品甲基安非他命予彭淑華未遂部分，乃維持第一審所為之科刑判決，論以販賣第二級毒品未遂（累犯）罪，處有期徒刑四年及相關沒收之宣告，駁回被告在第二審關於該部分之上訴。係以：證人即毒品買者蔡瑞榕、彭淑華於偵、審中之證述，被告坦承確有於原判決事實欄所載時、地交付毒品甲基安非他命予渠二人施用等情不諱，又有渠二人向被告購入後分別持有被查獲之甲基安非他命一包及二包、行動電話一具（含SIM卡六張）扣案可稽，上開扣案藥物經送驗結果，確屬甲基安非他命無訛，有刑事警察局鑑定書附卷可憑，復有行動電話通訊監察譯文等存卷足佐，事證灼明。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。查：（一）、販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。本件原判決事實欄已載明被告「基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意」而販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡瑞榕、彭淑華（見原判決第二頁第四行），並於理由欄說明「被告否認其有販賣甲基安非他命予蔡瑞榕、彭淑華之事實，固難明悉被告原取得甲基安非他命之成本代價，而確認被告與蔡瑞榕、彭淑華間交易之『價差』或『量差』或『純度』謀取利潤。然……衡以被告與交易對象蔡瑞榕及彭淑華，均非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以購入原價販出甲基安非他命之理，且參酌被告於檢察官訊問時曾證述其向綽號『妹仔』之魏素靖購入甲基安非他命，一公克約一千五百元之譜，故被告購入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。」（見原判決第一三頁㈢至一四頁前段），難謂未於事實欄內認定，或未於理由欄內說明販賣意圖，上訴意旨（一）指摘原判決理由不備，顯有誤會。（二）、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。查蔡瑞榕、彭淑華分別向被告購買甲基安非他命一包約一公克二千五百元及二．五公克四千元，前者已完成交易（蔡瑞榕付一千二百元，尚欠一千三百元），後者談好價額、數量，尚未完成交付，即為警查獲等情，已據蔡瑞榕、彭淑華分別於偵查及第一審審理中結證明確，被告坦承交付一包甲基安非他命予蔡瑞榕，及其身上被查獲之二包甲基安非他命，係擬交付彭淑華而未及交付即被查獲，以及另於其住處被查獲甲基安非他命十二包，合計十四包（驗餘淨重一五．八一公克）等情，並不諱言。蔡瑞榕復供稱其被警查獲之一包（用剩）甲基安非他命係向被告購得；此外又有上開十四包甲基安非他命扣案可稽，經送驗結果，確屬甲基安非他命無誤，有刑事警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書各一份與蔡瑞榕所採尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、通訊監察書、通訊監察錄音譯文各一件附卷足憑。均資證明蔡瑞榕、彭淑華指證被告販賣第二級毒品既、未遂事實，確具相當程度之真實性，難謂無補強證據。又原判決並未引用蔡瑞榕、彭淑華警詢中之供述作為證明被告犯罪之依據，故渠二人警詢之證詞有無證據能力，與被告本件犯行無關；另彭淑華已結證稱其以四千元向被告購買二．五公克甲基安非他命，參以被告之供詞，以及前開諸多補強證據證明，要與監聽譯文有無彭淑華上開說詞，均不影響此部分事實之認定。是上訴意旨（三）之指摘，非適法之第三審上訴理由。（三）、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，台灣板橋地方法院依通保法第五條第一項第一款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。又原判決採用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話與彭淑華使用0000000000、0000000000號行動電話談論本件甲基安非他命買賣事宜（見原判決第十一頁），係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容無訛。又原審於審判期日調查證據，已踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，被告稱：「沒有意見，是我的對話沒有錯」；其辯護人亦表示「沒有意見」，有審判筆錄可稽（見原審卷第一○三頁背面）。前揭監聽譯文屬文書證據之一種，如何認其有證據能力，亦經原判決於理由內論述甚詳（見原判決第五頁）。上訴意旨（四）指摘上述監聽譯文取得之合法性存疑及未踐行調查程序，原判決遽採為判決基礎，有調查未盡及理由不備之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。（四）、審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述；又審判期日未與被告最後陳述之機會者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百九十條、第三百七十九條第十一款固有明文。惟審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條定有明文。本件原審於審判期日宣示辯論終結前，審判長問（被告）：「最後陳述？」，被告答：「我現在沒有吸毒有在工作，希望可以給我自新的機會。」（見原審卷第一○六頁），顯然已與被告最後陳述之機會，難謂原審訴訟程序有何違背法令。至原審因被告陳述過於冗長，適度提醒其與案情無關之事項應從簡，乃審判長訴訟指揮權之適法行使，尚難率指為違法。（五）、採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就被告係基於意圖營利而販賣甲基安非他命犯行，分別成立販賣第二級毒品既、未遂罪，並非所辯之「合資購買」或「請客」（無償轉讓）各情，以及證人供詞細節部分，雖前後稍有不一，惟無礙於本件犯罪事實之認定，已詳予論述、指駁，其採證認事，核與論理法則、經驗法則無違，不得率指為違法。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件判決本旨、量刑無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年五月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月十一日
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