裁判字號：最高法院101年台上字第2323號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二三二三號上訴人 洪煒然 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十月四日第二審判決（一００年度上訴字第三六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字三０九、一一九四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人洪煒然有如原判決事實欄所載與不詳姓名之成年男子，共同妨害風化之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同意圖營利媒介性交罪，處有期徒刑一年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：（一）、刑事訴訟法第一百四十三條關於留存物準用之規定，以被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物為限。本件扣案之保險套二十四只，係於上訴人駕駛之車牌號碼0000－00自用小客車（下稱前揭小客車），該車停放於台中市○區○○○○街二之八號「論情汽車旅館」二０五號房車庫內扣得， 胡艷林 與男客 鄭建 成於該汽車旅館六０五號房內從事性交易，何以認定上訴人之前揭小客車或二０五號房為犯罪現場？且其後警方查扣前揭小客車，並予拖吊，何以證明其內之保險套為上訴人所遺留之物？另警方查扣該保險套時，上訴人並未在場，不存在逮捕、拘提上訴人之情形，自無得適用刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索之規定，原審認定違背法定程序所取得之證物，有證據能力，適用法則顯有不當。（二）、上訴人於第一審準備程序中已委由第一審辯護人具狀聲請傳訊證人胡艷林，受命法官亦當庭諭知審理期日可能定在民國九十九年十月十九日，惟第一審法院未通知內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊台中市專勤隊暫勿將胡艷林遣送出境，該專勤隊於同年九月十三日即將胡艷林強制遣送出境，致違反刑事訴訟法第一百十五條第二項之規定，則胡艷林於審判中不能到庭，顯係因可歸責於國家機關之事由，倘有證據滅失或無從調查之情形，自無令上訴人負擔不利益之結果，胡艷林於偵查中之證詞，因無法進行對質詰問，不得作為不利於上訴人之證據，原審遽以胡艷林於偵查中之證言為判決之依據，有判決不備理由之違法。（三）、原判決理由雖認證人胡艷林於警詢之陳述為傳聞證據，不具證據能力等語。惟其後載述：「且觀證人胡艷林於警詢之陳述對於被告（指上訴人）多所迴護，如『他（指上訴人）沒有介紹我，是我自己來台中的』、『我沒有給他（指上訴人）錢』等語，此有勘驗筆錄可參……，益徵證人胡艷林並無誣陷被告之理（前開警詢筆錄部分，僅作為彈劾證據）」等由。不但混淆彈劾證據之性質，且以原無證據能力之警詢筆錄，作為認定上訴人有罪之不利證據使用，自有適用法則不當之違誤。（四）、胡艷林於警詢時一再陳稱：上訴人並未向其收取任何應召費用，當日與 鄭建成 為性交易亦非上訴人所介紹等詞。然檢察官第一次偵訊胡艷林時，其已遭收容近六個月，超過一般被告於偵查階段得予羈押並延長羈押一次最長共四個月之期間，則胡艷林有無因人身自由受拘束而配合檢察官訊問翻異前供之可能，不無疑義。原判決以胡艷林於偵查中之證詞及第一審未經具結之陳述，為不利於上訴人認定之依據，有違證據法則。（五）、上訴人於九十八年九月二十一日係與友人 李信德 、同居女友 李佳穎 及上訴人之女兒一同進入該汽車旅館，業經證人李信德、李佳穎於第一審及原審證述甚詳，證人李信德、李佳穎關於上訴人載李信德前往廟壇之部分證詞雖未盡一致，然其等於事隔一、二年後始行作證，因時間經過而記憶不全，原判決僅以其等證詞有不一致之情形，即不採納上開有利於上訴人之證詞，有判決不備理由之違誤。（六）、證人即警員 陳振勝 於本案具有告發人地位，其查緝本案時因未經聲請搜索，遭上訴人告訴涉犯違法搜索罪嫌，雖經台灣台中地方法院檢察署檢察官處分不起訴，然其立場與上訴人對立，其於第一審之證詞，應另有補強證據，始得為不利於上訴人之認定。況本案查緝警員於現場另行租用房間監看，自應提出蒐證影帶或向汽車旅館調閱上訴人駕駛車輛進入該旅館之監視器畫面，以審酌陳振勝之證詞是否屬實，原審未調查陳振勝之證詞是否有其他補強證據，遽予採信，同有判決不備理由之違法。（七）、胡艷林於偵查中證稱：上訴人於九十八年九月二十一日載伊至汽車旅館六０五號房與鄭建成從事性交易，可獲取新台幣（下同）三千元之代價，其中上訴人可分得一千元云云。然上訴人所分得之一千元是否足以支付租用二０五號房之費用，衡諸常情一般載送應召女子至汽車旅館豈會另行租用房間放置其交通工具，胡艷林之證詞是否可採，即有疑義。原審漏未調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。惟按：（一）、被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前四條之規定（亦即準用扣押物處置、發還等規定）。刑事訴訟法第一百四十三條定有明文。是被告或犯罪嫌疑人遺留在犯罪現場之物，警察機關自得依法留存。原判決敘明：警察在「論情汽車旅館」六０五號房當場查獲胡艷林與鄭建成後，胡艷林即向警供承其係搭乘汽車至「論情汽車旅館」，且帶同警察至二０五號房間附設車庫，查獲前揭小客車，與警察埋伏監看結果相符，然因上訴人當時已不見蹤影，未在其遂行圖利媒介性交構成要件事實過程中之犯罪現場即「論情汽車旅館」六０五號或二０五號之情形下，警察遂將上訴人棄置而遺留在該犯罪現場之前揭小客車及其內之保險套二十四個予以留存而扣案。依前開說明，本案警察就前揭小客車及其內之保險套二十四個予以留存而扣案之行為，自無違背法定程序之情事，認有證據能力等由。所述於法尚無不合。至原判決就此部分，另贅載依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定權衡後，亦應認前揭證物有證據能力云云，因於判決結果顯無影響，尚不得據為適法之第三審上訴理由。（二）、我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。原判決雖說明僅以上訴意旨（三）所載證人胡艷林於警詢之陳述，作為彈劾證據等由（見原判決第一一頁，理由二之〈二〉、２）。然實際上其係以胡艷林之警詢筆錄，資為強化其認定胡艷林於偵查中及第一審指證上訴人犯罪陳述之證明力，此與前揭彈劾證據之本質尚有未合，然除去該部分不當之論述，於原判決採用胡艷林偵查中之證言為論據之判決本旨，顯然不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍不得執為上訴第三審之合法理由。（三）、關於上訴人聲請傳喚胡艷林作證一節，卷查上訴人在第一審，於九十九年九月八日雖具狀聲請傳喚證人胡艷林作證，惟胡艷林於同年月十三日即經主管機關強制出境，有內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊台中專勤隊「執行驅逐出國、強制出境勤務」派遣表影本可稽（見第一審卷第一二三頁）。嗣經第一審審判長於九十九年十月十九日上午審理時，詢以：「對證人胡艷林已遣返大陸，目前不在台灣有何意見？」，上訴人之第一審辯護人答稱：「我們認為胡艷林在鈞院（指第一審）審理訊問之筆錄內容與事實不符，沒有證明力，捨棄傳喚證人胡艷林。」上訴人回答：「無意見。」等語，有該次審判筆錄在卷可憑（見第一審卷第一五八頁）。上訴人提起第二審上訴後，就此部分雖委由其原審辯護人聲請勘驗胡艷林於警詢、偵訊筆錄之錄音光碟，惟其後陳稱：「我們已聽過，沒有勘驗的必要。」等語（見原審卷第五
三、七一頁）。是原審於經合法調查後，將證人胡艷林之偵訊筆錄採為判決之依據，於法並無違誤。又刑事訴訟法第一百十五條第二項規定「受責付者，應出具證書，載明如經傳喚應令被告隨時到場。」係就被告經責付時，所為之規定。卷查胡艷林經第一審判決判處罪刑，於九十九年七月二十六日確定，並於同年八月十六日經檢察官執行，以其收容期間折抵刑期期滿而結案（見第一審卷第九０、九四頁）。嗣上訴人雖於九十九年九月八日聲請傳喚胡艷林作證，然胡艷林已非該案之被告，自不生受責付者違反該條項規定之問題。上訴意旨就此指摘，尤非第三審上訴之合法理由。（四）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑證人胡艷林（於偵訊及第一審時指證上訴人承租梅川東路四段一０五號三樓之十一套房供伊居住及媒介伊性交易等事實）、陳振勝（於第一審證陳：伊查獲前開小客車及其內之保險套二十四個予以留存而扣案之經過）、鄭建成（於偵訊時證述：伊以三千元之代價與胡艷林性交之事實）、 吳文強 （於第一審證稱：伊是租賃管理公司之員工，上訴人出面承租台中市○○○路○段○○○號三樓之十一套房，並由上訴人交付房租等語）等人之證言，並參酌在「論情汽車旅館」六０五號房間自胡艷林處扣得之保險套五個、潤滑液一瓶，及扣押筆錄、扣押物品目錄表暨卷附現場查獲相片六張等證據資料，以為論斷。而以上訴人否認犯行，及其所辯各詞與事實不符，委無足採。復敘明：１、胡艷林確有經上訴人媒介以每次性交易代價三千元而與鄭建成及不特定成年男客為前揭性交行為，上訴人並從中獲取金錢以牟利等情，亦據胡艷林於第一審陳述明確。上訴人雖曾爭執胡艷林於偵查中之陳述，係受誘導所致，惟經其原審辯護人拷貝並聆聽此部分錄音光碟後，則認無勘驗必要，應認並無所謂「誘導訊問」之事實存在。上訴人與胡艷林間並無仇怨一節，亦據上訴人於第一審陳明，又為警留存而扣案之上訴人置放在前揭小客車內之保險套二十四個，係上訴人購得、為上訴人所有之物，亦據上訴人於第一審供明，且該二十四個保險套，與自胡艷林處扣得之五個保險套之其中四個，均係相同款式（每個保險套包裝上均註記「超力家計號」字樣）之保險套，此觀之卷附現場查獲相片甚明，益徵胡艷林於偵訊時之證述非虛。２、證人李信德在原審雖證稱：伊於九十八年九月二十一日晚上有與上訴人、李佳穎見面，並一起吃晚餐，之後到論情汽車旅館，再與上訴人一起外出喝酒，喝酒回來後，就發現上訴人的車子不見了，當天並沒有見到有大陸女子與上訴人在一起云云。惟就上訴人所稱李信德當日與其見面之過程，證人李信德證稱：伊當天回來，坐車到高速公路中清路交流道那邊，請上訴人到那邊載伊；上訴人來載伊時，車上還有他太太及小孩等語；與證人李佳穎於第一審審理時證稱：伊與上訴人喝咖啡、吃晚餐時，「 阿德 」（即李信德）自己來的，伊當時與上訴人是在台中市○○路○○道旁邊的住家式喝咖啡的地方，應該是喝咖啡時，「阿德」自己來的，「阿德」來的時候，伊與上訴人、伊女兒都在那邊喝咖啡，「阿德」有跟伊等一起吃晚餐，伊記得「阿德」是吃爌肉飯；伊等吃完晚餐後，上訴人載伊去該廟壇，伊晚上八點在該廟壇排隊拿號碼牌時，上訴人與「阿德」在那邊等語不符，亦與上訴人前開所辯其係駕駛前開小客車搭載李佳穎及其女兒到達該廟壇，李佳穎及其女兒先在該廟壇下車，再由其一人自行駕駛前開小客車至他處搭載李信德旋即返回該廟壇與李佳穎及其女兒會合等情，互核情節至為歧異、無一相符，足見李佳穎前揭有利於上訴人之證言，亦係迴護上訴人，及與事實不符之虛詞，自無可採。３、上訴人於九十八年九月二十一日晚上並未返回住處，李佳穎係約隔一星期後才看到上訴人，亦據證人李佳穎於第一審結證明確。實則，倘本案果真與上訴人無涉，則在前揭小客車非屬上訴人所有（係上訴人之弟洪嗣所有），平日係由上訴人實際駕駛保管之情形下，上訴人理應迅速出面釐清案情，上訴人竟捨此不為，反而於案發後未返回住處而不知去向，且時隔一星期之久始與李佳穎見面，由上訴人此種異於常情之舉止，益見上訴人於案發當時確係見警查緝而畏罪趁隙逃逸，實甚灼明各等情。俱憑卷證資料逐一審認、論駁明確。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。上訴意旨就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（五）、原判決業已敘明：胡艷林於警詢時之陳述，無證據能力，及其於偵查中之證詞暨第一審之陳述，如何可採之理由。又胡艷林於第一審以被告身分所為之陳述，因非居於證人身分作證，自無未經具結，違背證據法則之可言。上訴意旨（四）就原審關於證據證明力所為之判斷，徒憑己見及推測之詞，漫事指摘，尤非適法之第三審上訴理由。（六）、調查本案之警員，在刑事訴訟法上並無不得作證之限制，其證言是否可採，本屬於證據之證明力問題，審理事實之法院就調查所得之心證予以採用，苟與證據法則不相違反，即非法所不許。原判決採用證人陳振勝於第一審審理中證述查獲本案經過之證言，並有卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲前揭小客車之相片八張可參，且與證人胡艷林所為不利於上訴人之證述情節並無矛盾，可相互佐證上訴人確有本件犯行，核與證據法則無違。上訴意旨執以指摘，仍非第三審上訴之適法理由。（七）、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決業已依憑證人胡艷林、鄭建成之證言及卷內相關證據資料，認定胡艷林與人性交一次代價三千元，其中由上訴人取得一千元之事實無訛；又原審審判長於一００年九月二十日上午審判時，詢以：「尚有其他證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有。」（見原審卷第一一七頁），且在原審辯論終結前，亦未曾就此為調查證據之聲請，原審因該待證事實已臻明確，未另為其他無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得資為適法之第三審上訴理由。（八）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月十四日
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