臺灣高等法院105年度抗字第566號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第566號民事裁定

裁判日期：民國105年03月31日

裁判案由：聲請假處分

臺灣高等法院民事裁定105年度抗字第566號抗告人 黃炳煬 即賜益成號漁船合夥人上列抗告人因與 郭福財 即賜益成號漁船合夥人間聲請假處分事件，對於中華民國104年12月16日臺灣基隆地方法院104年度全字第44號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以：抗告人與相對人及第三人 黃森林 於民國101年7月13日簽訂「賜益成（CT3-6022）漁船合股契約書」（下稱系爭契約），約定共同出資合夥經營「賜益成號漁船」（下稱系爭漁船），由抗告人及黃森林分掌帳務、財務，並將系爭漁船借名登記於相對人名下，嗣黃森林於102年4月間聲明退夥，由抗告人與相對人各受讓2分之1股份，即各持股50%。詎相對人自102年4月後即拒絕提供合夥財產狀況及帳簿供抗告人檢查，並於抗告人提起檢查合夥事務等訴訟時，主張有系爭契約第5條約定之失效事由，拒絕由抗告人分掌帳務及財務，經抗告人多次向相對人表明退夥，相對人均不予置理亦不為清算。因系爭漁船仍持續載送海釣客人出海從事海釣等營業行為，致合夥事業清算日期無從確定而無法了結現務，倘不禁止系爭漁船出航，日後將有清算甚難執行之虞。為此，依民事訴訟法第532條之規定，請求禁止系爭漁船出航之假處分，並願供擔保以補釋明之不足。原裁定以系爭漁船出航與否，核與兩造合夥財產之清算無涉，難認抗告人就其假處分之請求及原因已為相當釋明，駁回抗告人之聲請。抗告人不服，提起抗告。
二、按債權人聲請假處分時，依民事訴訟法第533條、第526條第1項規定，應釋明請求及假處分之原因，兩者缺一不可。所謂請求，指債權人金錢以外之請求發生緣由；假處分之原因，指同法第532條第2項所定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。又此項釋明乃指當事人提出證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此（最高法院103年度台抗字第1087號裁定意旨參照）。次按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，苟合於假處分條件，並經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題，債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決（最高法院20年抗字第5號、69年台抗字第72號判例意旨參照）。
三、經查，抗告人聲請對相對人為假處分，固據提出系爭契約、船舶登記簿謄本、新北市政府漁業執照、證明書面、民事起訴狀、民事庭通知書、民事答辯㈠狀、系爭漁船歷次進出港資料查詢結果、網頁資料等（見原法院卷第6-20頁），堪認抗告人就其請求之原因已為釋明。惟就假處分之原因，抗告人雖以相對人拒絕提供合夥之財產狀況及帳簿，並拒絕由抗告人分掌帳務及財務，且在抗告人聲明退夥後持續使用系爭漁船從事營業行為，而認倘未禁止系爭漁船出航，日後將有清算甚難執行之虞云云。然抗告人上開所述，均係就相對人拒不依系爭契約內容為合夥事業之經營，要與合夥約定有違等情，並未就若未禁止系爭漁船出航將至日後有何不能強制執行或甚難執行之虞即聲請假處分之原因，提出相當之釋明；且抗告人與相對人間既有系爭契約及相對人書立之證明，抗告人復已提起檢查合夥事務等訴訟，刻由原法院以104年度訴字第429號受理在案（下稱本案訴訟），縱相對人持續將系爭漁船從事營業行為而致抗告人受有損害，亦屬抗告人得否請求相對人負損害賠償問題，而非有日後不能強制執行或甚難執行之虞之假處分之原因存在。又民法第689條第1項規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥之財產狀況為準。」故退夥人與他合夥人間之財產關係，應以退夥時該合夥之資產及負債狀況為準，計算損益。抗告人既已提起本案訴訟請求檢查合夥財產等事務，自得列入合夥財產內進行結算，要與其是否出航從事營業行為無涉，難謂抗告人有何日後不能強制執行或甚難執行之虞。抗告人復未釋明本件有何假處分之必要性存在，則其既未釋明聲請假處分之原因及必要性，雖陳明願供擔保以代釋明，自不符假處分之要件。至抗告人稱相對人有以系爭契約第5條約定之失效事由拒絕其檢查合夥財產云云，亦屬抗告人所提之本案訴訟有無理由之實體上問題，而非假處分裁判所能解決。原裁定駁回抗告人假處分之聲請，核無違誤，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國105年3月31日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官蔡政哲法官林玉珮正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國105年3月31日
書記官林敬傑