裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第220號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決
96年度上訴字第220號上訴人丙○○（乙○○之配偶）被告乙○○選任辯護人 廖芳萱 律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴緝字第110號，中華民國95年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第4133號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑叁年拾月。
事實
一、乙○○於民國91年2月9日下午6時許，駕駛不明車號之自用小客車，行經台北市大安區和平東路2段18巷巷口附近，適有未成年之Ａ女（代號00000000，76年次，姓名年籍詳卷）參加教會活動結束後，獨自行走於該處，乙○○見Ａ女單身且年幼可欺，竟基於妨害自由及強制性交之犯意，先將Ａ女強行拉進其所駕駛之汽車內，矇住其雙眼，將其載往不詳地點，以前開非法方式剝奪Ａ女之行動自由後，隨即違反Ａ女意願，強脫Ａ女褲子，強行將其生殖器插入Ａ女陰道內，予以強制性交得逞，再駕車將Ａ女送回上址後逃逸。嗣Ａ女於同日晚9時許，告知其母Ｂ女（代號00000000Ａ，姓名年籍詳卷）上情後，由Ｂ女陪同前往三軍總醫院驗傷、採證，經該院人員主動通報台北市政府警察局女子警察隊前往處理，惟採集之檢體因鑑定機關之檔案資料庫中尚無相符ＤＮＡ型別，而未能據此追查犯罪嫌疑人。嗣於92年11月8日，乙○○復因涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例案件為警查獲偵辦（此部分業經臺灣臺北地方法院以95年度訴緝字第109號判決處以有期徒刑7月，並經本院以95年度上訴字第4101號判決上訴駁回確定），經警採集其唾液送驗後，由內政部警察署刑事警察局人員將其ＤＮＡ型別輸入檔案資料庫建檔，經電腦自動搜尋比對後，始循線查知上情。
二、案經Ｂ女提出告訴及臺北市政府警察局松山分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人許○○、翁○○、黃○○於偵訊時對於被害人Ａ女遭性侵害後立即之情緒反應、身體、精神狀況等所為之相關證述， 乃渠 等之親身體驗，並非傳聞證據，核無傳聞法則之適用。且證人許○○、翁○○、黃○○於偵查中之證述內容，業經具結，辯護人亦未具體提出其等在偵查中所述有何顯不可信之情況以供本院審酌、調查，復稱對上述證人就Ａ女案發後情緒反應之陳述認有證據能力，本院認其等偵訊筆錄作成之情況亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項之規定，應均有證據能力。
二、證人 許家綾 偵查中所證述關於Ａ女遭人強拉上車之經過，雖係聽聞Ａ女轉述之證詞，並未親見親聞，核屬傳聞，惟Ａ女於案發後因患有重度憂鬱症，且曾因醫師主動提及性侵害相關問題而出現嚴重情緒失調，不願回診之情形，因此於門診期間，醫師均未敢提及，雖曾多次嘗試以迂迴之方式引導，仍十分排斥提及相關問題，直接詢問將有引發創傷後反應之可能等情，此有財團法人天主教耕莘醫院永和分院95年7月31日耕永字第764號 函可佐 （見原審卷第42至43頁）。告訴人Ｂ女亦於本院多次證稱：Ａ女收到開庭傳票後，到浴室大哭，並打破浴室的門，之後心情大亂，已經2個星期沒有辦法上學等語（見本院卷第155頁），並庭呈Ａ女於93年10年月20日經鑑定係精神障礙之中華民國身心障礙手冊為憑（見本院卷第188頁），顯見Ａ女已因身心障礙致無法陳述被害經過甚明。又Ａ女僅於案發當日向陪同處理之台北市政府警察局松山分局女子警察隊員警即證人許家綾描述部分被害情節，其後始終拒絕或不能製作有關遭性侵害經過之相關筆錄，是證人許○○就此部分之證述，即屬「為證明犯罪事實之存否所必要」之重要供述證據，且證人許家綾係聽聞自Ａ女於案發後立即對該事件所為之描述，具有時間之緊密性，對陳述人記憶之問題較述小，本即較為可信，該員警與被告及Ａ女原素不相識，當無設詞誣陷被告之必要當，且上開證詞，核與本判決所引用之下列書證之記載，亦均屬相符，堪認具有可信之特別情況，應有證據能力。。
三、證人即告訴人Ｂ女偵查中以告訴人身分所為之陳述，雖未經具結，然證人Ｂ女嗣於本院審理中已到庭具結為證，經被告及其辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵（見最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照），況被告及辯護人均未具體提出檢察官有何違法取得前開證人Ｂ女陳述之情形，無顯不可信之情況，本院認其前開偵訊筆錄作成之情況亦屬適當，應有證據能力。
四、依上揭事證可知，Ａ女因性侵害致身心創傷無法陳述，其於案發當日即行報案接受驗傷，於三軍總醫院之警詢陳述，並無非出於自由意志情形，且距案發時較短，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依性侵害犯罪防制法第17條規定，應有證據能力。
五、內政部警政署刑事警察局刑醫字第0910031770號、第0000000000號鑑驗書（見偵卷第20、21頁），係刑事訴訟法第159條之4第3款規範之文書證據，屬法定之傳聞例外情形，且上開鑑驗書就Ａ女內褲檢體經ＤＮＡＳＴＲ型別鑑定法檢測，與被告之ＤＮＡ型別相符乙節，核與本院囑託法務部調查局鑑定之結果相符，有該局之鑑定書在卷足憑（見本院卷第104、105頁），上揭鑑驗書顯有可信之特別情況，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有妨害自由及妨害性自主之犯行，辯稱：伊不曉得案發地點在那裡，且伊沒有汽車，也沒有駕照，案發時伊小孩才兩歲，老婆上班時，伊必須在家裡照顧小孩，所以91年2月9日晚上6點時，伊應該是在住處照顧小孩，並上網打電動，伊並不認識Ａ女云云。經查：
㈠Ａ女確有於上揭時、地遭人強行拉進不明車號之汽車內，矇住
雙眼，載往不詳地點，以此非法方式剝奪其行動自由後，違反其意願，強行遭人將生殖器插入其陰道內，予以強制性交得逞，再駕車將其送回上址，事後經Ｂ女陪同前往三軍總醫院驗傷、採證，並由該院人員主動通報台北市政府警察局女子警察隊前往處理等情，業據Ａ女於警詢說明其願驗傷，驗傷結果可以存檔等語明確。且證人許○○於偵訊時證稱：Ａ女驗傷後， 伊有 問她被害情形，Ａ女說她在路上行走被拉上車，矇上眼睛不知被帶到何處，她不知歹徒有幾人，在車上歹徒並未出聲等語（見偵卷第111至112頁）。而Ａ女於案發當日前往三軍總醫院驗傷時，其陰部仍在出血中，非屬陳舊性裂傷乙節，業據該院婦產科醫師即證人翁○○於偵訊時證述甚詳（見偵卷第130至132頁），並有三軍總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份在卷可稽（見偵卷第68頁）。且Ａ女於案發當日為警於其內褲上採集之檢體經送內政部警政署刑事警察局以酸性磷酸酵素法及顯微鏡觀察法鑑驗結果，確檢出男性ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，此有內政部警政署刑事警察局91年3月20日刑醫字第0910031770號鑑驗書1份及回函1份在卷為憑（見偵卷第21頁、本院卷第93頁）。佐以Ａ女於案發當晚出現兩眼無神、發抖等異常情緒反應，業據證人Ｂ女於偵查中證述在卷（見偵卷第47至48頁），核與證人黃○○證稱：Ａ女當時看起來神情疲倦，問問題只能簡單回答或點頭等語（見偵卷第119頁），及證人 許家綾證 稱：伊到場有觀察Ａ女感覺精神不濟等語相符（見偵卷第111頁），堪認Ａ女確有於上揭時、地遭他人強押上車，及被強制性交得逞之事實無誤。
㈡被告於92年11月8日另案涉嫌妨害性自主案件為警偵辦中，
經警採集其唾液送驗後，由「內政部警察署刑事警察局」人員將其ＤＮＡ型別輸入檔案資料庫建檔，經電腦自動搜尋比對後，發覺被告唾液之ＤＮＡ型別與Ａ女內褲精子細胞層ＤＮＡ—ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣地區中國人中分布之機率預估為2.78X10之負18次方，此有93年2月17日刑醫字第0000000000號內政部警政署刑事警察局鑑驗書1份在卷可憑（見偵卷第20、22頁）。且經本院再次將Ａ女內褲囑託「法務部調查局」鑑驗得知，Ａ女內褲採樣點編號2及4，經人類遺傳因子ＤＮＡＳＴＲ型別鑑定法檢測，ＤＮＡ型別研判為男女混合型，均與Ａ女及乙○○之型別組合無矛盾，研判該內褲採樣點編號2及4之男性ＤＮＡ有可能來自乙○○，至Ａ女內褲採樣點編號5，經人類遺傳因子ＤＮＡＳＴＲ型別鑑定法檢測，研判為男性ＤＮＡ型別，該男性ＤＮＡ型別與刑事警察局鑑驗書乙○○唾液之各項相對應型別均相符，經計算其重覆率為2.4X10之負19次方以下，研判該內褲採樣點編號5之男性ＤＮＡ極可能來自乙○○，此有該局出具之鑑定書在卷足憑（見本院卷第104至110頁）。上揭2鑑定機關均鑑驗相同之結果，堪認Ａ女於案發當天所穿著之內褲上確實沾有被告之精子細胞層乙情，已至為灼然。而衡之被告與Ａ女於案發時素不相識，此業據被告自承在卷，Ａ女亦無可能於道路上行走時，無故同意與陌生之被告為性交，且苟非被告對Ａ女強制性交，Ａ女內褲中亦無可能沾染有被告精子細胞層之理，故被告辯稱：當天伊在家照顧小孩，並未至該地點，亦未性侵害Ａ女云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢至「原審」雖另將檢體送請「法務部調查局」為ＤＮＡ鑑驗，惟
依內政部警政署刑事警察局回覆本院函文得知，該局於91年3月20日鑑驗完後，即將本案Ａ女性侵害之證物檢體送回大安分局，此有該局96年5月2日出具之0000000000函在卷可參（見本院卷第93頁），而該證物檢體並未經檢察官扣押入庫，此觀諸偵查卷內並無任何搜索扣押筆錄、目錄、贓物庫保管條，且檢察官於起訴前，甚至向社會局電話查詢檢體證物有否移送至社會局，此有臺灣臺北地方法院檢察署公務電話紀錄可憑（見偵卷第150頁），顯見本案證物自始均置於「大安分局」，而「原審」將檢體囑請「法務部調查局」鑑驗前，並無任何向大安分局調取本案證物檢體之公文資料。且觀諸「原審」移送「法務部調查局」之檢體項目僅為：「被害人內褲1件、被害人外陰部梳取取物1件、被害人陰道棉棒1份、被害人血漬紗布、唾液各1件」等5項（見原審卷第64頁），核與本案最初之內政部警政署刑事警察局91年3月20日刑醫字第0910031770號鑑驗書所載之送檢證物名稱為：「被害人外衣1件、被害人內褲1件、被害人外陰部梳取物1件、被害人陰道、肛門、口腔棉棒各1份、被害人陰道、肛門、口腔抹片各1份、疑似遺留加害人精液或唾液棉棒1件、被害人指甲2件、被害人血液1管、被害人血漬紗布1件、被害人唾液1份等共11項15件明顯不符（見偵卷第21頁），反倒與被告前揭另涉嫌妨害性自主案件（臺灣臺北地方法院以95年度訴緝字第109號判決處以有期徒刑7月，並經本院以95年度上訴字第4101號判決上訴駁回確定）於93年2月17日經內政部警政署刑事警察局鑑驗之檢體證物（共5項）相符（見偵卷第20頁）。且證人即同時受「原審」及「本院」囑託之「法務部調查局」鑑定人甲○○於本院證稱：本局於地院95年10月2日鑑定通知書及於高院96年8月24日鑑定通知書之鑑定證物2者不同，伊有拍照存檔等語，且庭呈2次鑑定之照片附卷可稽（見本院卷第154、166至187頁）。證人Ｂ女亦於本院證稱：鑑定照片2份之內衣褲，因時隔6年，伊不能確定，但96年8月24日鑑定書所附之內褲照片（指本院送鑑檢體）好像是Ａ女所著等語（見本院卷第155頁）。足認原審送請法務部調查局鑑定之檢體確非自本案之檢體，應係被告另案妨害性自主案件被害人之檢體。從而原審囑託法務部調查局鑑驗，認未驗出任何男性ＤＮＡ反應之鑑定通知書（原審卷第6
6、67頁），即不能為被告有利之認定。㈣被告雖辯稱：伊不會開車，沒有駕照，也沒有汽車，案發當
日伊在家中上網打電動云云。惟經本院向台北市監理處函查得知，被告雖無自用小客車駕照，卻有自用小客車行照，並於案發後之91年3月25日才將該車過戶至他人名下，此有台北市監理處回函在卷可憑（見本院卷第119至124頁）。衡以現今違規無照駕車之人甚多，租、借車輛亦非常普及方便，故被告上揭辯詞不足採信。辯護人另主張：被告另案於92年
1月間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以92年度撤緩偵字第66號起訴，並經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第1264號判決有期徒刑6月確定，被告既已於92年1月間因此案即遭採集ＤＮＡ，當時電腦即可比對檢體，何以本案遲至92年11月間被告另犯違反兒童及少年性交易防制條例案件時才查獲云云，然經本院調閱臺灣臺北地方法院93年度簡字第1264號刑事卷宗得知，被告於該案中並未經採集ＤＮＡ，此有該刑事判決及臺灣臺北地方法院檢察署92年度撤緩字第66號起訴書在卷足憑，故辯護人上揭主張，顯與事實不符，無足採信。
㈤至被告聲請調閱其於案發時之線上遊戲歷程，經本院函查得
知該遊戲歷程已超過保存期限，無資料可供查詢，此有中華網龍股份有限公司之函文附卷可參（見本院卷第134頁）。
被告又聲請查詢受理報案員警有無調閱案發現場周遭路口之監視錄影帶，經本院函查得知，當時因Ａ女表態不願意報案，亦不願意說明案情，故承辦員警收案後並未調閱案發現場周遭路口之監視錄影帶，此有臺北市政府警察局大安分局之回函附卷可按（見本院卷第90頁）。另辯護人具狀聲請送測謊、調閱案發時亞太固網公司之電話通聯紀錄、聲請傳喚內政部警政署刑事警察局91年3月20日刑醫字第0910031770號鑑驗書之鑑定人及前天主教耕莘醫院永和分局 江漢光 醫師等事項，均經辯護人於本院96年9月11日準備程序時當庭撤回聲請（見本院卷第116頁反面）。被告另聲請傳喚其鄰居即證人 鄭炳霖 ，欲證明案發當時其家中成員僅有其本人、配偶及稚女共3人，其配偶需上班，而由被告照顧家中稚女乙事，惟案發迄今已6年餘，尚難期待證人對案發當日被告之行蹤猶能明確記憶，況被告尚可暫時委請親戚友人代為照顧小孩。且本院認本案事實已臻明確，實無再行傳訊上揭證人及調閱、測謊之必要。
㈥綜上所述，被告所辯皆為飾卸之詞，不足採信。被告對Ａ女剝
奪行動自由，並為強制性交之犯行，事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日生效施行，有關本件情形：
㈠修正後刑法第10條第5項就性交定義增加「謂非基於正當目的所為」之要件，非刑罰法律變更。
㈡刑法第302條第1項剝奪人之行動自由罪，其法定本刑中關於
罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈢刑法第55條關於牽連犯業經刪除，修正前，牽連犯原則上應
從一罪處斷，修正後，原則上應併合處罰，比較新、舊法結果，以舊法論以牽連犯有利於被告。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，以修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
三、核被告所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪人之行動自由罪及同法第221條第1項之強制性交罪。被告所犯上揭2罪間，均為遂其迫使被害人與之發生性行為之目的，具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從較重之強制性交罪處斷。又被告行為時，Ａ女為14歲之少年，有姓名年籍對照表為證，惟兒童及少年福利法係於92年5月28日被告行為後方公布施行，自無庸適用兒童及少年福利法第70條第1項之規定，予以加重其刑，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟①原審以非本案之檢體送鑑驗，致生與原囑託內政部警政署刑事警察局及本院嗣後委請法務部調查局鑑驗之結果均不相同，容有未洽。②被告行為後，業與Ｂ女達成和解，並已依約先行給付部分和解金。原審就此部分，未及審酌，亦有未洽。被告上訴意旨，執詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前於89年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第1518號判決處以有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，有本院被告前案紀錄表可參，於緩刑期間復再犯本案，素行非佳，與被害人素不相識，且被害人當時未滿16歲，竟為逞一時獸慾，對被害人心裡造成極大恐懼及傷害，影響Ａ女身心人格之正常成長，其於台北市中心之巷口，剝奪被害人行動自由，並對被害人強制性交，犯罪手段惡劣，對於女子之性自主權利毫不尊重，犯罪所生危害重大，犯罪後又否認犯行，惟現已與Ｂ女達成賠償新台幣（下同）50萬元之和解，並已給付20萬元，此有本院和解筆錄及匯款單在卷可憑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、被告行為後，刑法第91條之1有關強制治療之規定業經修正，比較修正前、後之規定，修正後由刑前治療改採刑後治療，並不得折抵刑期，且強制治療期間刪除最長不得逾3年之限制，改採絕對不定期之保安處分制度，是修正後之規定，顯然不利於被告，應適用修正前刑法之規定。被告經本院囑請亞東紀念醫院鑑定，認被告會談時態度合作，情緒穩定，言語連貫，問答適切，對人、時、地之定向感及記憶力完好，無幻覺、怪異思想及行為，無明顯「重大精神病」之狀態，但本案若確係被告所為，自有施以治療之必要，如被告為清白，則顯無施以治療之必要，此有該院出具之精神鑑定報告書1份在卷可憑（見本院卷第209頁）。依修正前刑法對性侵害犯罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要之規定，係以該類型之犯罪，行為人倘有再犯傾向，為防再犯而施以保安處分之治療，此與刑之量定須參酌行為人之惡性之情形不同，本院審酌被告並無任何心理異常或精神疾病之行為，且被告嗣後犯罪都係因性交易而違反兒童及少年性交易防制條例被判刑，並非暴力、衝動所致，而認被告不需接受性侵害加害人特殊之治療，但認被告應對兩性平權觀念及兩性關係之尊重，自行就醫，接受輔導或治療，但無強制其接受治療之必要，爰不予宣告令入相當處所施以治療。上揭鑑定書雖認若被告果真犯案，需為強制治療，鑑定單位顯係將被告定罪後所須負之刑事責任及被告之惡性，與強制治療係為防再犯之目的有所混淆，此部分鑑定報告即無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第221條第1項、第302條第1項、修正前刑法第55條，刑法施行法第1之1條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條第1項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。