裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2562號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2562號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於台灣嘉義監獄執行中）選任辯護人 徐維良 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第232號，中華民國96年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第8738號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（起訴書誤載為 鄧國豐 ）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑10月確定，於民國93年5月6日縮短刑期執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年10月30日前之某日，在不詳地點向綽號「 阿何 」之成年男子，以不詳價格購入第一級毒品海洛因數包後（不詳數量），部分留供己施用，部分欲供販售營利。於94年10月31日凌晨1時許，在其桃園縣○○鎮○○街○○○號住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格販售第一級毒品海洛因（淨重0.4公克，包裝重0.19公克）予 張靜如 ，張靜如買得該包海洛因後，於同日凌晨1時40分許，在桃園縣中壢市○○路與富村街口為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因（已於張靜如施用毒品案件諭知沒收銷燬執行完畢）。嗣張靜如主動供述上開海洛因係購自甲○○，於94年10月31日凌晨4時許，配合警員偵辦而帶同警員至甲○○住處，由張靜如在門口向甲○○表示要購買第一級毒品海洛因1張（即1,000元），甲○○遂交付第一級毒品海洛因1包（經法務部調查局標示HR＋，重0.35公克）予張靜如，張靜如則交付由警員記明BR94121ZF號碼之1,000元紙鈔1張予甲○○，警員見狀隨即上前表明身分，斯時甲○○從左邊褲袋掏出1,000元紙鈔揉成一團往地上丟，經警發現拾起，並扣得已交付張靜如之第一級毒品海洛因1包（經法務部調查局標示HR＋，重0.35公克，已於被告施用毒品案件諭知沒收銷燬執行完畢）及上開1,000元紙鈔1張。
二、案經桃園縣 政府 警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於96年7月31日準備程序中表示曾於台灣桃園監獄中遞狀上訴，經本院函台灣桃園監獄表示，被告曾於96年5月8日在台灣桃園監獄執行時，遞狀表示上訴，因被告同日即將移送台灣嘉義監獄執行，遂將該份書狀退還被告，請被告帶至新單位後再遞送，惟被告則以明確口吻表示「我用不到，不要了」等語，固經該監獄以96年8月9日桃監戒字第0960004703號函附卷可稽。嗣經被告於96年10月15日遞狀申請回復原狀，原審法院以被告已在法定期間內向台灣桃園監獄長官提出上訴狀，則在被告未明確表示其確實不要上訴情況下，自應將該上訴狀送達原審轉呈本院，詎台灣桃園監獄長官竟未將該上訴狀於法定期間內送至原審，迨被告得知其上訴狀並未送至原審時，已遲誤上訴期間，尚難認屬被告之過失，自應准予回復原狀，有原審96年12月6日桃院 木刑弘 96訴232字第0960035417號函附刑事意見書為憑（本院卷第102頁），應認被告上訴未遲誤上訴期間，先予敘明。
二、查證人張靜如、警員 張明福 於檢察官訊問時所為之證述，經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，復經原審傳喚到庭作證，因張靜如曾於偵查中表示被告在庭無法自由陳述，原審遂隔離詰問，由被告之選任辯護人行使詰問權，並經被告對張靜如證詞表示「所述不實」，惟張靜如亦當庭對被告之陳述表示「不是被告所說這樣」等語（原審卷第75頁），顯然被告及其辯護人行使反對詰問權已獲充分保障；又被告以張靜如於偵查中遭檢察官威脅移送偽證罪云云，惟張靜如於原審證稱：在偵查中所證均實在等語（原審卷第67頁），且檢察官提醒張靜如應據實以告，否則應負偽證罪責，屬告知「具結」在法律上之效果，當無脅迫或不當訊問之情，是其等於檢察官訊問時所為之證述，並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
三、訊據被告雖坦承於94年10月31日凌晨4時許，因張靜如夜半來電表示毒癮發作，方交付1包海洛因予張靜如之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：94年10月30日晚間至翌日凌晨1時許，其兄 鄧國祺 曾至伊住處電焊音響架，未曾見張靜如至伊住處，遑論向伊購買海洛因；且被查獲當日張靜如係要返還其在同年月29日因修車而向伊借貸之1,000元，並非交付毒品之對價，此顯係遭警栽贓；又依張靜如證稱：94年10月31日凌晨1時許，以1,000元代價跟伊購買0.1公克海洛因，而94年10月31日凌晨4時交付1,000元所得之海洛因竟重達0.35公克，前後二次取得海洛因數量卻差3倍以上，顯見張靜如證詞矛盾；張靜如於94年10月31日凌晨1時許遭警查獲，因供出來源得減輕其刑，遂在警員要求下誣指伊；被告平日購買海洛因1,000元市價約0.3公克，並無營利意圖云云。
四、經查：
(一)有關被告於94年10月31日凌晨1時40分許，在住處，以1,000元代價販賣第一級毒品海洛因予張靜如認定之依據：
⑴張靜如證稱：我是94年10月30日晚上約10時以後先到被告家
聊天，走時已是10月31日凌晨1時許，並以1,000元代價向被告買1包海洛因，後來坐計程車回中壢，途中到一家西藥房買針筒，在內壢被警查獲等語（偵卷第69頁），核與證人張明福證稱：我與 林錦鴻 至平鎮緝毒，發現可疑計程車，車內張靜如下車買針筒，又上車離去，後來跟到張靜如住處，出示證件盤查，且查獲張靜如向被告買的那1包海洛因隨張靜如毒品案移送等語大致相符。參以張靜如於94年10月31日凌晨1時40分許被查獲後，經警採尿確實有施用第一級毒品海洛因之情，並扣有向被告購得之第一級毒品海洛因（淨重
0.04公克，包裝重0.19公克）、其所有供施用海洛因用之針筒1支，有台灣桃園地方法院94年度訴字第1934號宣示判決筆錄（偵卷第87頁）為憑。
⑵雖證人即被告之兄鄧國祺及配偶 阮金新 （越南籍）均到庭證
稱：94年10月30日晚間，鄧國祺至被告住處，電焊音響架，直至94年10月31日凌晨，方離去，期間並未見張靜如到被告住處聊天等語。惟鄧國祺、阮金新分別為被告兄長、配偶，誼屬至親，關係密切所證是否屬實，已值懷疑。且鄧國祺證述：當天以家裡電話與被告行動電話聯絡，大約「晚上7、8點」左右去被告家，待了2、3個小時等語，此與卷附鄧國祺家用電話「0000000」與被告行動電話間之通聯僅於94年10月30日晚上「10時35分19秒」至「10時38分28秒」之紀錄不符。嗣經選任辯護人提示被告行動電話之通聯紀錄後，鄧國祺方改證稱：10點多那通電話也有可能是我老婆找我為何遲遲未歸等語。參以鄧國祺證述：伊與被告在「一樓」燒音響架，與阮金新證稱：鄧國祺與被告係在「二樓」房間外電焊音響架，當時伊在「二樓」房間內，聽到很吵的燒鐵架聲音等語不符，況被告於「2年餘」之後始主張當夜鄧國祺來其家中要求焊燒音響架，亦與常情相悖，顯然其等到庭作證均係迴護被告之詞，自難採信。
(二)有關被告於94年10月31日凌晨4時許，在住處，以1,000元販賣第一級毒品海洛因認定之依據：
⑴張靜如證稱：94年10月31日凌晨1時許被查獲後，在警車上
供出海洛因購自被告，並前往被告住處，途中跟警員借電話打給被告，說要找他買東西，被告原先拒絕，但我說因已經快到他家，他就說到了再開門。車子到被告家門口，我站在被告家門口等，被告用遙控器開第1道門，我就進去，在1、2樓間還有1道門，被告站在門後面，透過門旁邊1個洞，看我是否1個人來，我快靠近第2道門時，我跟被告說要1張，即1,000元的意思，被告問我錢呢，我就說你等我一下，我就出去跟警察拿錢。在警察衝上來前，被告已經拿給我海洛因等語。 林錦鴻證 稱：到被告住處後，張靜如去應門，我們在旁埋伏，鐵捲門打開，張靜如進入，我們跟著進入在樓梯間埋伏，張靜如在第2道鐵門找被告，突然又跑出第1道鐵門外，我以為她要逃跑，就跟上去，張靜如跟我說買毒品要錢，她身上沒有錢，並跟我要錢，我就把我身上之1,000元登記鈔票號碼後拿給張靜如，張靜如又往裏面進去，這時鐵門已放到一定低度，我進不去，就在第1道鐵門外面等候等語。張明福證稱：在內壢查獲張靜如，發現1支用過的針筒，殘有血跡插在張靜如腰際，便帶回派出所。張靜如在車上主動供述毒品來源，並同意帶我們去，途中張靜如用同事電話打給被告。到被告住處後，張靜如去敲門，開啟第1道鐵門，同仁在樓梯旁埋伏，被告才開第2道鐵門，我看到他們伸手交錯，就衝上去，在第2道鐵門邊制伏被告，並親眼看見被告左手從左邊褲袋掏出1張被揉成1團的紙，往地上丟，我就往前發現那是1張千元大鈔，就伸手把1,000元撿起來，把該張鈔票展開，並對照同事抄寫之紙鈔號碼相符等語。互核上開所證大致相符，且張靜如與被告並無仇隙，雖曾向被告借錢修機車，但與本案無關等語，業經張靜如證述在卷（偵卷第70頁），被告亦自承：與張靜如無仇怨等語（偵卷第
23頁），且張明福、林錦鴻與被告亦不熟識，當無構詞誣陷被告之理，是其等所證，應堪採信。
⑵被告於94年10月31日凌晨4時許，交予張靜如海洛因，業經
法務部調查局鑑定結果，經該局標示HR＋，重0.35公克，有海洛因成分，有該局94年12月29日調科壹字第080010428號鑑定通知書存卷可參。
⑶雖張靜如另證稱：我於94年10月31日凌晨1時許，第2次被同
1個小隊長抓到。第1次我交待1個人出來，他放我走，第2次即這次，小隊長說照老規矩，叫我交出1個人，但後來並沒有放我走等語。果爾，何以張靜如於檢察官偵訊時，均未提及警員有告知只要交出1個人就放她走等情，上開所證，即值懷疑。參以張明福、林錦鴻均證稱：是張靜如主動供述出被告販賣毒品，警員或小隊長並未告知要張靜如交1個人出來即放她走等語；及張靜如此次被警查獲，已依違反毒品危害防制條例案件移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，並依法起訴判刑確定在案，有台灣桃園地方法院94年度訴字第1934號宣示判決筆錄存卷為憑，堪認張靜如上開所證，與事實不符，要無可採。又毒品危害防制條例第17條固規定供出毒品來源，因而破獲者，僅規定「得」減輕其刑，尚非「必」減輕其刑，且張靜如上開施用第一級毒品海洛因案件，係依刑事訴訟法協商程序而獲判有期徒刑1年確定，並無適用上開減刑之規定，要難憑此率認張靜如為求減刑而誣指被告販賣第一級毒品海洛因。
⑷被告雖以張靜如拿1,000元是要來還修理機車的借款，且1,0
00元還在張靜如手上云云。惟被告於偵查中供稱：（問：警察查獲時，你有無從口袋中拿出1張1,000元丟在地上?）沒有，是我從口袋拿出1,000元交給警察等語（偵卷第68頁）；於本院準備程序中供稱：我開鐵門拿海洛因給她，她就拿1000元給我，這時警察就說不要動，錢就掉落在地上，海洛因已交給張靜如等語（本院卷第50頁反面）。則被告就扣案1,000元究仍在張靜如手上，或掉落在地上，或從被告口袋取出，前後不一。惟張靜如證述：被告來不及伸手，警察就衝上來，伊不知道1,000元到哪裡去等語，顯然其在警員逮捕被告混亂之際，無法判斷被告究竟有無拿取1,000元，是張靜如上揭證言，自難憑為被告有利之證據。徵諸張明福證述有關其親眼看到被告左手從左邊褲袋掏出1張被揉成一團的紙，往地上丟，發現那是1張千元大鈔，伸手撿起等情，前後一致，應堪採認。又被告於原審供述：張靜如要拿錢還修車借款，是伊自己想的等語（原審卷第76頁），且迭經張靜如於偵查及原審否認1,000元與借貸有關，是被告所辯，要難遽信。
⑸觀諸張靜如於94年10月31日凌晨1時許，被查扣之第一級毒
品海洛因重量為淨重0.04公克，包裝重0.19公克；於同年月日凌晨4時許，被查扣之第一級毒品海洛因重量，經法務部調查局標示HR＋，重0.35公克，已如上述，雖均係張靜如以1,000元向被告購得，惟因第2次被查獲之毒品重量含包裝，自難以此論斷張靜如所購得之毒品重量差3倍而謂其證詞前後矛盾。又張靜如所證前後細節稍異，惟其證述前後2次各以1,000元代價，在被告住處，向被告購買第一級毒品海洛因之主要事實大致相仿，因其於原審作證時，距案發時間已近1年6月之久，衡諸常情，對於購買毒品之枝節末微因時間久遠而淡忘，自不影響其基本證述之可信性。再參酌張靜如於原審作證時，先否認向被告購買毒品，經提示偵訊筆錄質疑時，方表示因被告娶外籍新娘，小孩又剛出生，想幫助被告，才在一開始做不實陳述等語（原審卷第74頁），而阮金新確為越南國人，業據其到庭陳明，是以張靜如在袒護被告心境下，仍明確證述上開向被告購買第一級毒品海洛因之事實，顯然被告確實於上開時、地，前後2次以1,000元代價販賣第一級毒品海洛因予張靜如無訛。
⑹本件查獲被告販賣第一級毒品海洛因，乃因張靜如在94年10
月31日凌晨1時許，在內壢遭警查獲，並扣有第一級毒品海洛因1包，經張靜如主動供述身上毒品係向被告購買所得，並撥打電話予被告，表示另購買海洛因，及至被告住處，經張靜如告知要買1張，被告在詢問張靜如「錢呢?」後，方由林錦鴻提供1,000元紙鈔1張予張靜如，作為向被告購毒之現金，嗣因警在現場埋伏而當場查獲。倘被告無販賣第一級毒品海洛因營利之決意，尚無在張靜如表示購買1,000元第一級毒品海洛因後，隨即表示「錢呢？」之語，堪認被告原即有販賣毒品營利之決意要屬無訛，自不因購毒1,000元由林錦鴻提供，而謂遭警陷害教唆。
(三)被告雖以94年10月30日的毒品是張靜如94年10月29日晚上帶伊去向綽號「阿何」買的，伊出了4分之1的錢即6,000元供自己吸用，共買到0.9公克，若以1,000元購買，可買到0.15公克，含袋為0.32公克，顯然被告並無營利之意圖云云。惟按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，販賣為政府嚴予取締之犯罪行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格，亦可隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。被告先於警詢中供稱：伊是跟綽號「阿何」購買，都是他打電話給伊，每次跟他買3,000元，重量不知道等語（偵卷第23、24頁），顯然被告並非由張靜如帶去向綽號「阿何」之人購買，且購買之重量亦不清楚，則被告所辯，以1,000元可買到含袋0.32公克之前提即不存在。是以因被告自始至終均否認意圖營利販賣第一級海洛因，是其購入、販出價格即無從知悉，參以張靜如證述：僅認識被告3個月（偵卷第35頁），顯然彼此非至親，亦無深交，苟被告無利得之意圖，豈會甘冒重典而於凌晨4時許，於自宅交付海洛因予張靜如？綜上，被告基於營利犯意，前後2次販賣第一級毒品海洛因之事證明確，犯行堪以認定。至被告聲請傳喚張靜如到庭作證，因事證已明，且張靜如已於原審到庭作證明確，尚無再予傳喚之必要。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後飾詞卸責，委無足採，犯行堪以認定。
五、論罪部分：
(一)被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
⑴刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。
⑵刑法第47條、第49條之規定亦經修正。修正前刑法關於累犯
之規定，其5年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯；修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。本件被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，並無有利或不利之情形。
⑶修正後刑法將第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較結果，以舊法有利於被告。
⑷刑法第64條第2項、第65條第2項，有關死刑、無期徒刑減輕
其刑者，分別由「無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「7年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法，自以舊法有利於被告。
⑸綜上比較，以行為時法較有利於被告，應整體適用被告行為時舊法予以論處。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪及同條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第一級毒品海洛因犯行，均時間緊接，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續販賣第一級毒品罪，除法定本刑除死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑。又被告有事實欄所載前科紀錄，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑除死刑、無期徒刑不得加重外，依法遞加重其刑。被告為本件犯行，雖屬不該，惟販賣次數僅2次、販賣數量尚非鉅大，所得屬有限，因貪念而一時思慮未清致鋌而走險，衡其犯罪情狀，於客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並依法先加後減之。
六、原審予以論罪科刑，固非無據。惟查：原審就被告是否有營利之意圖，未於理由欄內說明，尚有未洽。被告上訴否認犯行，核無理由。檢察官上訴以本件尚有連續犯裁判上一罪關係部分未及審酌，指摘原判決不當，請求撤銷改判。惟查，檢察官上訴所指之犯行，與本件並無裁判上一罪之關係（詳後述），原審未予審判，並無不當，檢察官執此事由上訴，核無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行，犯罪之動機、目的、手段、販賣第一級毒品海洛因足以危害治安，並斟酌販賣之時間非長、數量有限、獲利不多犯罪後否認卸責之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑。本件被告販賣第一級毒品所得之對價，第1次為1,000元，係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依法宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另被告第2次販賣行為未遂，該1,000元雖經扣案，惟係警員所有用以誘捕被告所用，故不併予宣告沒收或追徵之。又被告於94年10月31日凌晨1時許，販賣予張靜如之海洛因，因已交付予張靜如供其施用，為張靜如所有，並於張靜如施用第一級毒品案件諭知沒收銷燬；同年月日凌晨4時許，販賣予張靜如之海洛因，因張靜如本即無購買之意，遂於被告施用第一級毒品案件沒收銷燬，並均執行完畢在案，有張靜如本院被告前案紀錄表、原審通話紀錄在卷為憑，該等海洛因既已銷燬而不存在，爰不宣告沒收銷燬，末此敘明。
七、檢察官上訴意旨略以：被告於95年5月6日及其後一週內之某日，在住處，連續販賣第一級毒品海洛因予 林鎰奇 ，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項連續販賣第一級毒品海洛因罪，且此部分事實與本案具裁判上一罪關係，原審未及審理云云。經查，修正前刑法第56條「連續犯」之成立，其主觀上須出於概括之犯意，亦即多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行。若嗣後另有新犯意發生，縱其所為手段相同，所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能謂成立連續犯。訊據被告始終否認此部分犯行，且本件被告犯罪時間為94年10月31日凌晨1時及同日凌晨4時許，與被告販賣第一級毒品海洛因予林鎰奇時間為95年5月6日及其後一週內某日，相距已7個月之久，自難認被告自始主觀上始終出於同一概括犯意而為之。況台灣桃園地方法院檢察署檢察官就被告連續販賣第一級毒品海洛因予林鎰奇部分於原審法院以96年度訴字第1275號判決不受理後，另於96年11月間以96年度偵字第24043號起訴書提起公訴在案（本院卷102頁），顯然亦不認有連續犯裁判上一罪關係。是以檢察官據此提起上訴，核無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，修正前刑法第47條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國97年2月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。