裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第558號刑事判決
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第558號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊金龍指定辯護人鄭聯芳律師（法律扶助)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度少連偵字第91號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年柒月。扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收；又未扣案如附表編號4、5所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利及意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年3月26日晚間10時許，在桃園縣中壢市某凱悅KTV內，先以新臺幣（下同）3,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 明哥 」之成年男子販入愷他命6包而持有之，除部分供已施用外，其餘均擬伺機以1包1,000元之價格販賣予不特定人而牟利。
繼而旋於同日取得 上開愷 他命稍後，另以門號0000000000號行動電話（含SIM卡，未扣案）與少年張○錡（00年0月0日生，真實姓名年籍資料詳卷，所涉共同意圖販賣而持有第三級毒品之非行，業經本院少年法庭以102年度少調字第50
2號裁定交付保護管束確定）持用之門號0000000000號行動電話（不含SIM卡，未扣案）聯絡，並相約於翌日（3月27日）中午12時許，在桃園縣平鎮市○○路與新富街口碰面，屆時張○錡依約抵達，甲○○便將上開向「明哥」所販入之愷他命6包，連同其所有門號0000000000號行動電話（含SI
M卡）交予張○錡保管，囑咐張○錡等候其電話指示，伺機轉賣售出愷他命藉以牟利。嗣於102年3月27日中午12時30分許，巡邏員警執勤行經上開環南路與新富街口時，發現張○錡之形跡頗有可疑，遂上前盤查，當場扣得張○錡所持有如附表編號1所示之愷他命6包（均含包裝袋，合計毛重19.78公克，鑑定取樣用罄0.0092公克），及如附表編號3所示由甲○○所交付供聯絡販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），旋再依張○錡之指訴，循線查獲甲○○，並另行查扣其所有如附表編號2所示持以聯絡販毒使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）等物品，致甲○○終未能實際完成販賣愷他命之行為。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人張○錡於偵查中既係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依上說明，其於偵查中所為證言，具有證據能力，而得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本案被告、檢察官於本院準備程序中，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示同意作為證據（見本院卷第89頁），於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第97至99頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
三、最後，本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，被告甲○○雖一度否認犯行，惟終仍坦承不諱。其於偵查中即曾以刑事自白狀陳稱：「被告甲○○與證人張○錡是經朋友介紹認識，證人張○錡與被告碰面時，說自己缺錢要幫被告賣三級毒品，被告確實有拿三級毒品給張○錡……」等語在卷（見偵卷第49頁），嗣於本院準備程序及審理時亦同樣供稱：「（為何要交6 包愷 他命給張○錡？）我自己想要販賣，但是還沒有賣出就被警察查獲」、「他負責幫我交付毒品給藥腳，並向藥腳收錢」、「我確實有找張○錡跟我一起賣毒品，只是都沒有賣出」、「我本來想要賣的，所以才會向明哥買的」、「買進來是要販賣的」、「我本身有在吃，所以我的想法是邊吃邊賣」等語無訛（見本院卷第88頁、第96頁反面至第97頁、第100頁反面），核與證人即共犯少年張○錡於警詢、偵訊及本院少年法庭調查時供述其究係如何與被告共謀販賣愷他命之情節悉相符合（見偵卷第12至13頁、第57至58頁、本院102年度少調字第502號卷〈下稱少調卷〉第61頁反面至第62頁），亦與本院依職權調取門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話雙向通聯紀錄及申登人資料一致（見本院卷第44至81頁）。又扣案之結晶顆粒6包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確定其內均含有愷他命成分（均含包裝袋，合計毛重19.78公克，鑑定取樣用罄0.0092公克），復有該公司102年5月22日濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第67頁）。此外，並經本院依職權調取本院
102年少調字第502號調查審理卷宗核閱確認無誤，且有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）扣案可資證明，以及桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片11張等件存卷供參，堪認被告甲○○上開任意性自白核與事實相符，可以採信。
二、查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣第三級毒品愷他命之行為查緝甚嚴，且法定本刑為5年以上有期徒刑，罪責甚重，參以愷他命價格並不低廉，取得亦非易事，茍無利可圖，自無甘冒遭查緝法辦重刑之危險，而隨意為販賣第三級毒品之行為。況被告於本院審理時復坦白直言：伊於
102年3月26日晚間10時許，在中壢凱悅KTV內以3,000元的價格向綽號「明哥」之人購得扣案的6包愷他命後，打算之後再以6包共6,000元之價格賣出去，1包可以賺500元等語在卷（見本院卷第96頁反面至第97頁），尤徵被告確係藉由販入愷他命後再從中賺取差額利潤以牟利之意圖至明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按「所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言。本院25年非字第123號等判例所依憑之禁法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（另倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，有法條競合問題）」，最高法院102年度台上字第2961號判決意旨可為參照。
㈡、查被告甲○○既係以營利為目的，意圖販賣而向真實姓名年籍均不詳、綽號「明哥」之成年男子販入本案警方所查扣之愷他命，並於首次未及賣出、交付前，即遭警臨檢查獲，有如前述。是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖營利而販入愷他命後繼續持有之行為，雖亦同時構成毒品危害防制條例第
5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然此乃與上開販賣毒品未遂罪間具有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於該意圖販賣而持有第三級毒品部分則不另論罪。再者，本案查扣之愷他命6包，均係被告甲○○自行出資販入，少年張○錡對於被告究係於何時、何地，又以何價格向「明哥」購入愷他命等節則均不知情，堪認少年張○錡確未參與被告甲○○意圖營利而販入愷他命之行為。另再佐以被告甲○○於本院準備程序時所供稱：當天伊是打算用扣案的門號0000000000號行動電話對外發送簡訊給藥腳，但還沒發出簡訊，就被警方查獲等語（見本院卷第89頁），併佐以上開門號經本院調取通聯資料確認後（見本院卷第53頁），可知查獲當天被告甲○○確未對外發出任何販毒訊息，遑論少年張○錡既未接獲被告甲○○之指示，自無從著手進行販賣愷他命之行為。雖少年張○錡明知被告甲○○所交付之愷他命係供販賣牟利所用，且亦與被告甲○○基於營利之意圖而共同持有扣案愷他命，然張○錡事前既未與被告共同出資參與販入愷他命，事後又係在未經與被告之下游藥腳聯繫、接觸前旋即遭警查獲，有如前述，故依卷內事證，至多僅能認定少年張○錡係於被告甲○○單獨販入愷他命後，基於販賣之意圖而與被告甲○○共同持有扣案之愷他命，尚無從遽認張○錡有何共同參與販賣愷他命之具體事實。從而，起訴意旨認被告甲○○與少年張○錡共同販入本件第三級毒品，而應有刑法第28條、兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段加重規定之適用云云，容有誤會，為本院所不採，附此敘明。又被告意圖營利而向「明哥」販入本件愷他命時，即已著手於販賣第三級毒品愷他命之犯行，惟既未經被告予以賣出、交付，自為未遂犯，因其犯罪所生之危害，尚難逕予販賣第三級毒品愷他命既遂罪相比，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯行，有如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣、本院審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康，對社會治安亦有潛在之危害，所為自屬可議，姑念其雖因意圖營利而著手於販賣毒品行為，但幸因警察機關及時查獲而得以遏止毒品擴散，併其犯後尚知坦白交代犯行，態度非劣，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆。
㈤、沒收部分：
１、扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命6包（詳細重量如附表所示），均屬刑法上所規定之違禁物，因各該外包裝與其內之愷他命均難以析離完盡，是除檢驗用罄部分業已滅失而毋庸宣告沒收外，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
２、其次，扣案如附表編號2、3部分，均為被告甲○○所有供本件販賣第三級毒品愷他命所用之物，業據其供明在卷（見本院卷第97頁反面至第98頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因上開物品業已扣案，尚無全部或一部不能沒收之情形，自不生追徵其價額之問題。
３、再者，未扣案如附表編號4、5部分，各係被告甲○○、少年張○錡所有供犯本案之罪所用之物，此分別經被告甲○○於本院及少年張○錡於警詢時供述明確（見本院卷第88頁反面、第100頁反面至第101頁、偵卷第12頁反面），復有前開通聯紀錄在卷為憑，且經本院認定如上，縱未扣案，但既無積極證據足以證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決參照）。故就此部分尚無諭知連帶沒收或連帶追徵之必要。至於搭配附表編號5所示行動電話之門號SIM卡，既係少年張○錡之母 褚佳慧 所申辦，此有本院依職權所調取申登人資料可憑（見本院卷第56頁），則該SIM卡自非屬張○錡所有之物，依法無從於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。
中華民國102年11月29日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官馮昌偉法官呂綺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅婷中華民國102年11月29日附表：
┌──┬────────────────┬──────────────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│出處│├──┼────────────────┼──────────────┼──────┤│1│第三級毒品愷他命│6包，均含包裝袋，合計毛重│本院少調卷第││││19.78公克，鑑定取樣用罄│16頁、偵卷第││││0.0092公克│67頁│├──┼────────────────┼──────────────┼──────┤│2│門號0000000000號行動電話（含SIM│1支│偵卷第16頁│││卡）│││├──┼────────────────┼──────────────┼──────┤│3│門號0000000000號行動電話（含SIM│1支│本院少調卷第│││卡）││16頁│├──┼────────────────┼──────────────┼──────┤│4│搭配門號0000000000號行動電話（含│1支│未扣案│││SIM卡）│││├──┼────────────────┼──────────────┼──────┤│5│搭配門號0000000000號行動電話（不│1支│未扣案│││含SIM卡）│││└──┴────────────────┴──────────────┴──────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。