臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1101號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1101號刑事判決

裁判日期：民國92年08月26日

裁判案由：準強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一一О一號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人黃仕昆右上訴人因被告準強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二二九九號中華民國九十二年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三九０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑肆月。又攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、丙○○（原名 鄭會發 ）前於民國九十年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月，緩刑二年確定，又因公共危險案件，經法院判處有期徒刑二月確定，於九十年十二月二十六日易科罰金執行完畢。竟不知警惕，復意圖為自己不法之所有，且基於概括犯意，於九十一年七月一日上午五時許，攜帶非其所有內有客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性可供兇器使用之附表編號一至八所示工具及附表編號九所示膠帶二捲之工具箱，行經高雄市○○區○○街○○○號旁空地（起訴書誤繕為北昌街二三八號前），見甲○○所有之ＹＮ—二四八八號自用小貨車、 郭榮文 所有ＹＵ—二二四三號廂型車、乙○○所有之ＸＥ─三一六一號自小客車停放該處，丙○○為竊取車內財物，即以附表編號一所示之螺絲起子二支先後撬ＸＥ─三一六一號自小客車、ＹＵ—二二四三號廂型車之門鎖，均著手竊盜，造成ＹＵ—二二四三號廂型車左中門、左中門外把手、左中門鎖仁損壞及ＸＥ─三一六一號自小客車右前外把手損壞，足以生損害於郭榮文、乙○○（已撤回告訴），但皆無法開啟車門，致均未能取得財物而竊盜未遂。丙○○旋再以附表編號一所示之螺絲起子二支撬甲○○所有之ＹＮ—二四八八號自用小貨車門鎖，造成右前門損壞，足以生損害於甲○○，然未及開啟車門之際，為甲○○發覺大喊，丙○○因而逃離，致亦未能取得財物而竊盜未遂。惟甲○○仍自後追躡至高雄市○○區○○街○○○號前，丙○○為脫免逮捕，即自路旁撿拾磚塊砸向甲○○（起訴書誤繕為 高家宏 ）而當場施以強暴，致甲○○（起訴書誤繕為 高家嘉 ）受有右眉區裂傷三公分及右鼻翼至上唇裂傷五公分等傷害。丙○○隨後逃至高雄市○○區○○街○○○號前藏匿，直至同日上午五時四十分許，始為警在該處逮捕，扣得如附表所示之物品。
二、案經甲○○、乙○○先後訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認於右揭時、地持螺絲起子破壞甲○○、郭榮文所有之汽車車門鎖，及以磚塊砸甲○○臉部成傷等事實，惟辯稱其當晚因失眠曾服用大量藥物，故不知道自己為何這麼做等語。
二、經查：㈠被告於右揭時、地持螺絲起子破壞甲○○、郭榮文、乙○○所有之汽車車門鎖
，造成甲○○、郭榮文、乙○○所有之汽車車門鎖等損壞，但未取得財物，及為脫免逮捕，以磚塊擊打在後追躡之甲○○臉部成傷等事實，迭據被告坦承不諱，核與被害人甲○○及乙○○指訴情節相符（見警卷第三～六頁、原審卷第頁），復有附表所示之物扣案可佐及長春醫院診斷證明書、現場照片、車籍作業系統—查詢認可資料、修護紀錄表、估價單、保養維修作業紀錄表附卷可稽（見警卷第十一～十三頁、原審卷第七０～七六頁）。被告之自白即堪認與事實相符。又被害人甲○○於警訊固證稱其發現被告正竊取ＹＵ—二二四三號車，因而大喊抓賊等語（見警卷第三頁反面），嗣於原審證稱其先見被告搖晃廂型車車頭旗竿，即刻報警，隨後又見被告挖其所有小貨車車門，以為報警無效，才出門大喊抓賊等語（見原審卷第一八四～一八五頁），前後固有不一，但被害人甲○○於原審就事情經過描述較為仔細，應認被害人甲○○於原審證述較為可採。
㈡又被告分別於警訊及原審審理中已供稱係為竊取汽車內物品，乃持螺絲起子破
壞車門等語明確（見警卷第一頁反面、原審卷第六六頁），而車門尚非門扇、牆垣及其他安全設備等依社會通常觀念足認為防盜之設備，是被告持螺絲起子破壞車門應認已屬著手竊盜，自與一般著手門扇、牆垣及其他安全設備等依社會通常觀念足認為防盜之設備，未著手竊取財物情形有別。
㈢再被告辯稱其當晚因失眠曾服用大量藥物，故不知道自己為何這麼做等語，固
有長春醫院九十一年六月三十日就診紀錄附卷可佐（見原審卷第二四頁），且證人即被害人乙○○、甲○○、證人即員警 吳山水 、證人即被告兄長 鄭會利 亦均在原審審理中證述被告被查獲後，曾有大吵大鬧、講話反覆、矛盾、神情恍惚、不穩定之情形等語（見原審卷第六七、一八三～一八八頁），及證人即被告前妻 陳金枝 在本院調查中證稱被告平日有大量吃藥之習慣，且被告在警局時表現迷迷糊糊等語（見本院卷第五三頁）。然上開證人均未親見被告於竊車當日有無服用藥物，已無從證明被告所辯情節為真實。況縱認被告於九十年六月三十日確有服用大量藥物，但被告明知每日有固定藥量，仍未依照醫師指示而一次大量服用藥物，而影響行為判斷力，亦屬自陷精神異常狀態，亦不得藉此免除刑責。再經原審依職權分別調取被告在長春醫院、財團法人長庚紀念醫院高雄分院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院之就診紀錄顯示，被告自九十年八月二十一日起，至九十一年六月三十日止，期間多次因胃腸炎、臉部開放性傷口、急性支氣管炎、頭痛、失眠、梅尼爾病、急性上呼吸道感染、焦慮症等原因至長春醫院就診，另自八十四年三月十日起，至九十年五月三十一日止，期間多次至財團法人長庚紀念醫院高雄分院精神科就診，又自八十四年三月十六日起，至九十年六月十一日止，期間多次至行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院精神科就診，固有長春醫院醫院九十一年八月二十九日長春法字第○八二九號函、財團法人長庚紀念醫院高雄分院九十一年九月四日（九一）長庚院高字第二八五五號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院九十年六月十一日高總行字第○九一○○○九七八四號函附卷足憑（見原審卷第二二～二六、三四～五九、九一～一三四頁），但經原審依職權將被告送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院就被告行為時之精神狀態及是否得以續行訴訟程序鑑定結果，認：⒈被告為一Ｂ群人格違常合併輕鬱症及酒精、鎮定安眠藥物濫用之患者，情緒不穩定且衝動控制能力差。⒉評估被告犯罪當時之精神狀況，應未達精神耗弱或心神喪失之情形。⒊酒精及鎮定安眠藥物之使用，可能影響人之行為判斷，而其影響之程度，視其使用之數量及個人體質而定；至於被告當時是否曾使用酒精或鎮定安眠藥物及其使用之量，目前已無法得知。此有該醫院九十二年三月五日高總精字第○九二○○○二一一七號函檢附精神狀況鑑定書在卷可按（見原審卷第二一一～二一三頁）。從而，被告於九十年七月一日行為時，自無精神耗弱或心神喪失之狀態。是被告所辯當晚因失眠曾服用大量藥物，故不知道自己為何這麼做等語，顯係卸責之詞，不足採取。
綜上所述，被告連續竊盜未遂，並為脫免逮捕，以磚塊擊打在後追躡之被害人甲○○臉部成傷，事證已明，犯行洵堪認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之，且祇須行竊時攜帶為已足，不以初有行兇之意圖為要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號著有判例足資參照），而被告所攜帶如附表編號一至八所示之工具在客觀上足對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬兇器。又按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第三百二十八條第一項之強盜論，故同法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，準此以解，準強盜之犯罪苟有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（最高法院四十二年臺上字第五二三號判例亦可參照）。另按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，其竊盜或搶奪既遂者，即以準強盜既遂論，如竊盜或搶奪未遂者，即以準強盜未遂論（最高法院亦著有六十八年臺上字第二七七二號判例意旨足資佐參）。核被告先後攜帶如附表編號一至八所示之工具竊取ＸＥ─三一六一號自小客車、ＹＵ—二二四三號廂型車內之財物未遂，所為係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之加重竊盜未遂罪。公訴人雖僅就被告竊取ＹＵ—二二四三號廂型車內之財物未遂之犯罪行為起訴，就被告竊取ＸＥ─三一六一號自小客車車內之財物未遂之犯罪行為未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。核被告攜帶如附表編號一至八所示之工具竊取ＹＮ—二四八八號自小貨車內之財物未遂後，為脫免逮捕，當場以磚塊擊打在後追躡之被害人甲○○臉部成傷，所為係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪。公訴人認被告係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，尚有未洽，但公訴人起訴事實已記載被告攜帶如附表編號一至八所示之工具竊取車內之財物未遂後，為脫免逮捕，當場以磚塊擊打在後追躡之被害人甲○○臉部成傷之情，本院自得逕依刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪審判。被告損壞被害人甲○○所有之小貨車右前門，所為係犯刑法第三百五十四條毀損罪。公訴人就被告毀損被害人甲○○所有汽車之犯罪行為，起訴法條雖未記載，但起訴書事實已經敍及，且被害人甲○○亦提出告訴（見警卷第四頁），法院自屬有權審理。被告先後攜帶兇器竊盜未遂，二行為時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯毀損罪與加重強盜未遂罪間，有方法結果之裁判上一罪關係，應從一重論以加重強盜未遂罪。被告所犯加重竊盜未遂罪及加重強盜未遂罪間，犯意各別，犯罪構成要件互異，應分論併罰。又被告前於九十年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月，緩刑二年確定，又因公共危險案件，經法院判處有期徒刑二月確定，於九十年十二月二十六日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，加重竊盜未遂罪應依法遞加重其刑，加重強盜未遂罪則依法加重其刑。再被告攜帶兇器竊盜及攜帶兇器竊盜未遂為脫免逮捕而當場施以強暴，均未取得財物而未遂，均依刑法第二十六條前段之規定按既遂犯之刑減輕之。上開刑之加減應先加後減。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠刑法上之接續犯係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。被告先後持工具撬自小客車、廂型車、自小貨車門鎖未果，時間自屬可分，亦非單一行為，並已侵害數個法益，殊無接續關係之可言。原審判決就加重竊盜未遂部分依接續關係論以一罪，自屬可議。㈡扣案之附表編號一至八所示之物無從證明係被告所有，自不得宣告沒收。原審判決認係被告所有及共有，而宣告沒收，尚有未當。㈢被告損壞被害人甲○○所有之小貨車右前門部分，原審判決論未論述，亦有疏漏。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予以撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，竟不知警惕，仍再犯本罪，惟念本件行竊未得手，被害人所受損害非大，且被害人乙○○、甲○○亦均表示不再追究（見原審卷第一八六、一九一～一九五頁）等一切情狀，各量處如主文所示刑，並定其應執行刑。扣案之附表編號一至九所示之物部分固係被告供犯罪所用之物，且被告於原審供稱部分為其購買，部分為家人購買等語（見原審卷第二二三頁），嗣於本院調查中則改稱係其妻購買等語（見本院卷第四二頁），復無證據足證扣案之附表編號一至九所示之物係被告所有，另扣案附表編號十所示之磚塊，非屬被告所有，故均不依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告破壞乙○○所有ＹＵ—二二四三號車門鎖未果之際，為甲○○發現而大喊，並欲以現行犯將之逮捕，詎被告為脫免逮捕，竟以磚塊砸向甲○○臉部方式而當場施以強暴，致甲○○受有右眉區裂傷三公分及右鼻翼至上唇裂傷五公分等傷害。因認被告涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌。惟告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項及第三百零三條第三款分別定有明文。查被告傷害被害人甲○○，依刑法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲被害人甲○○於原審審理中已當庭以言詞聲請撤回其告訴（見原審卷第一八六頁），揆諸前開條文及說明，本應判決不受理，但公訴人認被告此部分犯行與上開加重強盜未遂罪間有牽連犯關係，故不另為不受理之諭知。
六、被告損壞ＹＵ—二二四三號廂型車左中門、左中門外把手、左中門鎖仁及ＸＥ─三一六一號自小客車右前外把手，足以生損害於被害人郭榮文、乙○○，所為係犯刑法第三百五十四條毀損罪，且經被害人郭榮文、乙○○提出告訴（見警卷第六頁）。又公訴人就被告此部分毀損行為，起訴法雖未記載，但起訴書事實已經敍及，法院自得有權審理。但被告毀損被害人郭榮文、乙○○所有車輛門鎖等，依刑法第三百五十七條之規定，須告訴乃論。茲被害人郭榮文、乙○○於原審審理中已具狀聲請撤回其告訴（見原審卷第一九二頁），揆諸前開條文及說明，本應判決不受理，但公訴人指被告此部分犯行與上開加重竊盜未遂罪間有牽連犯關係，故不另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百二十一條第二項、第一項第三款、第三百三十條第二項、第一項、第三百五十四條、第四十七條、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
加重強盗未遂部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
加重竊盗未遂部分不得上訴。
書記官鄭靜芳中華民國九十二年八月二十七日附表︰
┌───┬──────────────┬────┬───────────┐│編號│品名│單位│數量│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│一│螺絲起子│把│三│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│二│榔頭│個│一│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│三│活動扳手│把│二│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│四│六角扳手│支│二十五│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│五│老虎鉗子│把│三│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│六│瑞士刀│把│一│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│七│鋸片│把│一│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│八│電鑽│支│二│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│九│膠帶│卷│二│├───┼──────────────┼────┼───────────┤│十│磚塊│個│一│└───┴──────────────┴────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條刑法條刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百五十四條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。