裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3839號刑事判決
裁判日期：民國100年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3839號上訴人即被告 呂志宏 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1076號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第18966號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂志宏明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣、非法持有，竟與 林怡菱 共同基於意圖營利之犯意聯絡（林怡菱共同販賣第三級毒品部分業經原判決判處有罪確定），適有 陳嘉均 於民國97年08月21日某時撥打電話給林怡菱，透過林怡菱向呂志宏表示欲購買第三級毒品Ｋ他命，呂志宏、林怡菱二人乃共同基於販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，由呂志宏將Ｋ他命1小包（含袋毛重1公克，嗣因陳嘉均當場施用而用罄0.2公克）（下稱「系爭Ｋ他命」）交給林怡菱，於次日即22日上午11時45分許，在桃園縣中壢市○○○街○○號10樓，由林怡菱將系爭Ｋ他命交付給陳嘉均，同時並收取陳嘉均所交付之購毒款項新臺幣（下同）500元，以此方式販賣系爭Ｋ他命予陳嘉均。嗣於同日中午12時25分許，為警在上址1樓查獲陳嘉均持有甫購得之系爭Ｋ他命1小包（毛重0.8公克，鑑驗使用0.01公克）、於同址10樓扣得呂志宏所有之第三級毒品愷他命6包（含袋毛重共6.5公克，起訴書與原判決均誤植為6.8公克，應予更正，鑑驗使用0.015公克）及其所有並供販賣愷他命所用之電子磅秤1個、預備供販賣愷他命所用之分裝夾鏈袋1包，及其所有因販賣上揭毒品所得
500元。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件被告僅就原判決事實欄二販賣第三級毒品部分提起上訴，有被告所提之刑事上訴理由狀之記載，並經被告於99年12月01日本院準備程序中陳明在卷，是本件上訴範圍不包括已判決確定之轉讓第三級毒品罪、持有第二級毒品罪部分，先予敘明。
二、證據能力部分：
（一）證人陳嘉均於偵訊中之結證：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「顯有不可信」，乃指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言。現行法檢察官有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性毋庸置疑；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年臺上字第2904號判決參照）。查證人陳嘉均於檢察官偵訊中之結證，經檢察官確認證人與被告等無親屬或其他利害關係，並經告知據實陳述義務後命具結，復無任何顯有不可信之情況，且嗣後上開證人亦於原審審理中經交互詰問，法院已保障被告憲法上對質詰問權，且被告及辯護人亦未就證人於偵查中之陳述有何顯不可信之情形舉證，揆諸前揭說明，具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。證人林怡菱於警詢中之供述為被告以外之人於審判外之陳述，而被告與辯護人已當庭主張該證人之警詢筆錄無證據能力（見本院準備程序筆錄第2頁），本院經審酌該證人林怡菱已於原審審理中居於證人地位，接受被告與檢、辯雙方進行交互詰問，且該證人林怡菱於警詢之陳述於與其於原審審理中之證詞，大致相符，故本院逕採該證人於原審審理中之證詞，併予敘明。
（三）又本案認定犯罪事實所引用之其餘供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人於言詞辯論終結前均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由：上開犯罪事實，雖訊據被告呂志宏矢口否認有何共同販賣系爭Ｋ他命予證人陳嘉均之犯行，辯稱：伊不知林怡菱拿給陳嘉均的愷他命是誰的，對於陳嘉均有交500元給林怡菱也是事後才知情云云。然查：
(一)此部分犯罪事實，業據證人即已判決確定之共同被告林怡菱於原審審理中結證：「（問：你在前一天就知道陳嘉均有想要買毒品的意思，你是在哪個時間點將陳嘉均的意思轉達給呂志宏？）在案發的前一天晚上，在溪洲三街跟他說的，時間不太記得」、「（問：你在知道陳嘉均想要買毒品之後，你是如何跟呂志宏說陳嘉均買毒品的事情，然後呂志宏當時是如何回答你的？）他說他要去問有沒有」、「（問：你在前一天晚上，有無通知陳嘉均說呂志宏有找到毒品？）有」、「（問：呂志宏是否是將Ｋ他命放在桌上要你轉交給陳嘉均？）有」、「（問：呂志宏是在何時跟你講說要跟陳嘉均收500元？）他要出門之前」、「（問：他是在何時將毒品Ｋ他命交給你？）也是出門之前」、「（問：500元的部分是陳嘉均交付給你關於買賣Ｋ他命的價金，為何你在偵訊中卻說那是奪標KTV或凱悅KTV唱歌的錢，是陳嘉均欠你的錢？）那時候是怕自己犯罪才這樣講，才說是去KTV唱歌欠的錢，事實上是呂志宏叫我跟陳嘉均收500元，是Ｋ他命的價金」、「（問：不是說呂志宏是要出門前才把毒品交給你嗎？你如何能在前一天確認有毒品？）呂志宏在前一天晚上就跟我說有毒品，所以我在前一天晚上跟陳嘉均的電話中就提到說有毒品，但是因為太晚，所以他沒有過來拿，隔天陳嘉均才過來」等語（見原審卷第75至81頁）；並核與證人陳嘉均於原審審理中結證：「（問：在97年8月22日事發當天，你是如何向誰購買毒品？）我透過林怡菱跟呂志宏接洽，跟呂志宏買」、「（問：你是如何透過林怡菱向呂志宏聯絡？）我打電話給林怡菱」、「（問：既然你是打給林怡菱，你為何會認為毒品跟呂志宏有關？）因為在本案發生前，曾經跟呂志宏當面購買過愷他命」、「（問：林怡菱電話中如何跟你講？）當時我問她那邊有沒有愷他命，她說她要問呂志宏，之後同一通電話中回答我有，當天我因為時間關係沒有拿，因為當天晚上我趕著去作夜班，隔天下班才去找林怡菱她們拿愷他命」、「（問：警察問你是何時、地向何人購買，你回答以500元向林怡菱購買；警察問你你是否認識呂志宏，與其何關係？你卻回答認識，卻不熟悉，沒有任何關係。既然你說毒品和呂志宏有關係，為何你一開始不直接說毒品是向呂志宏買的，並且還說和呂志宏沒有關係？）因為當時警察問我毒品是跟誰拿的，警察意思是當時毒品是誰交給我，所以我說毒品是林怡菱交給我的。當時呂志宏跟我沒有什麼聊天、自己搞獨立，我跟他不熟悉就對了」、「（問：當天交給林怡菱的500元是什麼錢？）愷他命的錢」、「（問：你當天去是打算帶500元買愷他命，還是帶500元還KTV包廂費？）拿毒品」等語（見原審卷第126至130頁）相符，堪信為真實。且證人林怡菱、陳嘉均於偵訊中證述之情節，亦與渠等於原審審理中之結證大致相符，足認該2人確係親身經歷，故能為前後一致之詳實陳述；況證人陳嘉均與被告呂志宏並無仇隙，應無陷害被告呂志宏而刻意虛構事實甘冒偽證罪重典之理，是此部分之證述均可採信。
(二)原審辯護人雖以共同被告林怡菱、證人陳嘉均關於扣案之500元現金究係購買系爭Ｋ他命之價金，抑或清償代墊KTV包廂費之借款，說法不一，顯難採信云云為被告呂志宏置辯，然共同被告林怡菱在原審審判中以證人身分所為之上開結證，已表明該500元確係被告呂志宏叫伊向陳嘉均收取，並非KTV包廂費等語明確，亦與證人陳嘉均上開結證表示伊交付500元是為購買系爭Ｋ他命等語互核一致，是上開辯解情詞，委無足採。復觀被告呂志宏於97年8月22日即查獲當日內勤檢察官偵訊時，亦自白稱：「（問：當天你有叫林怡菱把毒品交給陳嘉均，並收取500元？）有」等語，核與其警詢中自白：「（問：你是否知道陳嘉均持有之Ｋ他命為何人所有？陳嘉均向何人購買？）是陳嘉均的。該Ｋ他命是我之前先墊錢購買，今日陳嘉均前來向我拿並拿錢給我」等語相符，且觀被告呂志宏於原審歷次審理期日均未爭執該等自白係出於不正訊（詢）問，堪信該等不利於己之自白，既為案發當日所製作，記憶鮮明，可立即反應所知，且未及經法律上利害關係之計算，不致失真，當屬可採。又現場扣得其所有之Ｋ他命6小包（原毛重共6.5公克，驗餘毛重6.485公克）、電子磅秤1個及分裝夾鏈袋1包，均經被告呂志宏自承為其所有之物，茍其僅係自己施用，焉須大費周章準備前揭分裝工具？顯然前揭分裝工具係供其分裝愷他命之用，堪以佐證被告呂志宏有販賣愷他命之情。
(三)此外，復有上揭愷他命1小包、6小包及販賣所得500元現金扣案可資佐證，復有共同被告林怡菱與證人陳嘉均之行動電話通聯記錄、上揭陳嘉均持有之白色結晶1小包、呂志宏所有之白色結晶6小包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均檢出愷他命類呈陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司97年9月9日濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽（見偵查卷第99頁、103頁），堪以佐證被告呂志宏有販賣愷他命之情。
(四)又按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販賣毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，本件證人陳嘉均證稱係以500元之價格，向被告購買愷他命，顯屬有償之交易，復參諸被告呂志宏於本院100年1月5日準備程序期日供稱其係於查獲前一天以2,000元購入5公克，分成5小包等語（見本院卷同日準備程序筆錄第5頁），可知被告於查獲前一日購入之1小包愷他命之重量為1公克，此與證人陳嘉均證稱其向被告購入之愷他命原為1公克之證詞相互吻合，堪以採信，依被告之供述計算其每包購入之成本約價值400元，而被告係以每包500元之價格販賣予陳嘉均，足認每包顯有100元之價差，堪認被告係本於營利之意圖，販賣第三級毒品愷他命予陳嘉均供無誤。
(五)綜上所述，足認被告上述辯解，與其先前於警詢、偵查之自白不同，亦與證人林怡菱、陳嘉均證述不符，尚難遽信。是被告呂志宏此部分事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之得併科罰金刑部分，修正前為「得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後為「得併科700萬元以下罰金」，修正後之規定對被告較為不利，故仍以修正前毒品危害防制條例有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告呂志宏部分整體適用修正前該條例相關之規定。
三、按販賣毒品罪，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號、1614號判決意旨參照）。是核被告呂志宏前開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與已判決確定之共同被告林怡菱二人間就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審認被告所犯販賣第三級毒品部分罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第四條第三項規定，並說明㈠扣案之愷他命係因本案而查獲之第三級毒品，為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。㈡又被告因與林怡菱共同販賣愷他命予陳嘉均所得為500元，既經扣案，係因犯同條例第4條之罪所得之財物，自應依同條例第19條第1項規定沒收。
㈢另在被告呂志宏住處所扣得之電子磅秤1個，係被告所有並供本案犯罪所用之物，應依毒品害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈣至於分裝夾鏈袋1包，僅係供犯罪預備之物，尚非已供販賣毒品犯罪使用之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項前段宣告沒收等語。而扣案之愷他命1小包原毛重0.8公克，鑑驗使用0.01公克，驗餘毛重0.79公克、、另6小包含袋毛重共6.5公克，鑑驗使用0.015公克，驗餘毛重6.485公克，有上揭濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽（見偵查卷第99頁、103頁），上揭鑑驗用罄部分，已因鑑驗用罄而不存在，勿庸諭知沒收，應予補充。又原判決參酌被告與林怡菱二人就共同販賣愷他命甫既遂，旋遭警查獲，且扣案毒品數量尚非龐大，尚未對社會造成嚴重危害，本院認倘處以上開罪名最輕本刑，猶嫌過重，顯為情輕法重，被告本案犯罪既有前開堪可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。並審酌被告之品行、生活狀況，犯罪之動機、目的，販賣第三級毒品予他人施用，影響他人健康及社會治安至鉅，被告呂志宏就販賣第三級毒品部分否認犯罪，及本案販賣毒品之所得非鉅僅500元等一切情狀，就被告所犯販賣第三級毒品部分量處有期徒刑二年九月，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。是被告上訴否認犯罪，並指原判決事實及理由乏營利意圖之認定云云，為無理由，應予駁回。
五、被告呂志宏經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年3月1日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國100年3月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。