臺灣高等法院99年度上字第779號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上字第779號民事判決

裁判日期：民國100年03月01日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決99年度上字第779號上訴人 陳秀娥 訴訟代理人 廖宸 和律師
廖國訓 律師被上訴人謝 張阿鳳
謝偉仁 共同訴訟代理人 趙信義 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣 宜蘭 地方法院98年度重訴字第10號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人 謝張阿鳳 應給付上訴人新臺幣壹萬玖仟玖佰肆拾肆元，並應自民國一百年一月十八日起至兩造租賃關係終止時止，按月給付上訴人新臺幣肆佰壹拾伍元。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人謝張阿鳳負擔百分之二；餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新臺幣柒仟元及到期部分每期以新臺幣壹佰肆拾元為被上訴人謝張阿鳳供擔保後，得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。
經查，本件上訴人於原審原僅依民法第184條第1項前段、第179條之規定，請求被上訴人謝張阿鳳給付使用坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地（下稱「120地號」土地）之代價，嗣於本院追加依租賃之法律關係，請求謝張阿鳳給付該代價（見本院卷第75頁背面），核其所為追加，仍係就同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，故其所為追加合法，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
(一)120地號土地為上訴人單獨所有，另坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○段○○○○號土地（下稱「118地號」土地）則為上訴人與被上訴人謝偉仁所共有（應有部分各1/2）。而被上訴人二人所共有（應有部分各1/2）之116建號房屋（門牌號碼為大坡路1段122號建物，即如附圖B、C之鐵皮造儲藏室、磚造平房，以下稱系爭建物），係無權占有120地號土地，爰依民法第767條之規定，請求被上訴人拆除附圖B、C之系爭建物、如附圖A之水泥櫃、挖除如附圖D之水泥地，並將上開土地返還上訴人。
(二)如附圖B、C之系爭建物現由被上訴人謝張阿鳳單獨占有使用，謝張阿鳳亦就120地號土地上如附圖D部分之水泥地，為排他性之占有使用，爰基於民法第184條第1項前段、第179條之規定，請求謝張阿鳳給付自其民國93年12月搬進系爭建物居住時起，至其將如附圖A、B、C、D等地上物拆除返還時止，相當於租金之不當得利及損害賠償（該金額自93年12月起算，前4年金額為新臺幣（下同）1,611,552，另自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至被上訴人拆除上開地上物止，按月為33,574元）；如認兩造間有租賃關係，則依租賃之法律關係，請求謝張阿鳳給付上開金額。
(三)被上訴人二人皆為系爭建物之所有權人，並使用118地號土地作為停車及出入通行之用，侵害上訴人之權利，爰亦依民法第184條第1項前段、第179條之規定，請求被上訴人二人給付自94年1月起，至如附圖A、B、C、D等地上物拆除返還時止，相當於租金之不當得利及損害賠償（該金額自94年1月起算，前4年金額為144,000元，另自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至被上訴人拆除上開地上物止，按月為3千元）。
(四)並聲明：
1.被上訴人應將120地號土地上如附圖B、C之系爭建物、如附圖A之水泥櫃拆除，並將如附圖D之水泥地挖除，於騰空後，將上開土地返還上訴人。
2.謝張阿鳳應賠償上訴人1,611,552元，及自收受起訴狀繕本之翌日起，至拆除上開地上物之日止，按月給付33,574元予上訴人。
3.被上訴人應給付144,000元，及自收受起訴狀繕本之翌日起，至拆除上開地上物之日止，按月給付3,000元與上訴人。
4.願供擔保請准宣告假執行。
(五)原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服（註：上訴人嗣於99年11月18日本院行準備程序時，撤回其請求拆除如附圖A之水泥櫃部分之上訴聲明，見本院卷第61頁），並上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應將120地號土地上如附圖B、C之系爭建物拆除，並將如附圖D之水泥地挖除，於騰空後，將上開土地返還上訴人。
3.謝張阿鳳應賠償上訴人1,611,552元，及自收受起訴狀繕本之翌日起，至拆除上開地上物之日止，按月給付33,574元予上訴人。
4.被上訴人應給付144,000元，及自收受起訴狀繕本之翌日起，至拆除上開地上物之日止，按月給付3,000元與上訴人。
5.願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯：
(一)120地號土地及系爭建物原均為訴外人 謝贊標 所有，嗣120地號土地因贈與、協議分割，由訴外人 謝信聰 （其為謝贊標之孫、謝張阿鳳之子）取得所有權，因謝信聰過世再由上訴人繼承120地號土地所有權。而系爭建物乃因謝贊標過世，而由被上訴人二人取得所有權。故應推定在系爭建物與120地號基地間有租賃關係，被上訴人二人非無權占有。
(二)如附圖D部分為空地，上訴人請求相當於租金之不當得利並不合理。又118地號土地，緊鄰馬路，該地無人使用，將之分割係預備日後道路拓寬徵收之用，上訴人請求每月3,000元之不當得利亦不合理。
(三)並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人之夫為謝信聰。謝信聰為被上訴人謝張阿鳳之長子。
被上訴人謝張阿鳳、謝偉仁分別為訴外人謝贊標之養女、養子。
謝贊標於於79年5月25日過世、謝信聰（為謝贊標之孫）於於94年1月25日過世。
(二)120地號、118地號土地，均為重測前1424地號土地，原均屬謝贊標所有，謝贊標於61年8月26日將該重測前1424地號贈與養子謝偉仁、孫子謝信聰（應有部分各二分之一），嗣上開土地重測並分割為120地號、118地號，謝偉仁、謝信聰就上開二土地持分均各二分之一。
120地號於87年6月8日由謝偉仁、謝信聰協議分割為120及120之1地號土地，由謝偉仁取得分割後120之1地號土地（謝偉仁嗣贈與其子 謝榮桂 ）；謝信聰取得分割後120地號土地（即現系爭120地號土地，謝信聰於94年1月25日過世，由其妻即上訴人繼承該120地號土地）。
118地號土地，亦由上訴人繼承謝信聰之二分之一持分，現由謝偉仁、上訴人共有（持分各二分之一）。
(三)系爭建物（如附圖B、C部分），為謝贊標於日據時期所興建，第一次總登記日期為39年9月1日，謝贊標於79年5月25日過世，其名下財產由繼承人於93年6月28日訂立遺產分割協議書（分管繼承協議書），系爭建物由謝張阿鳳、謝偉仁共有，應有部分各二分之一。
(四)謝張阿鳳於93年12月1日搬進系爭房屋（如附圖B、C部分）
(五)118地號土地（附圖上未有任何地上物），目前為空地。
(六)謝張阿鳳無車輛，不會駕駛車輛。
(七)被上訴人謝偉仁未住於如附圖B、C部分房屋。
(八)如附圖D部分水泥地係謝贊標時即興建。
四、本院判斷：本件爭點厥為：（一）被上訴人之系爭建物占用120地號如附圖B、C部分是否有合法權源？（二）上訴人請求被上訴人拆除如附圖D部分之水泥地而回復原狀，有無理由？（三）上訴人得否依民法第184條第1項前段、第179條、或租賃關係，請求謝張阿鳳按月給付占用如附圖B、C部分之對價？如可，其金額為何？（四）被上訴人謝張阿鳳是否有占有管領120地號如附圖D部分之水泥地？上訴人得否依民法第184條第1項前段、第179條之規定，請求謝張阿鳳按月給付占用如附圖D之對價？如可，其金額為何？（五）被上訴人有無占有管領118地號土地？上訴人得否請求被上訴人按月給付占用118地號土地之對價？茲析述如下：
(一)被上訴人之系爭建物占用120地號如附圖所示B、C部分有合法權源
1.按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。此於88年4月21日增訂公布、89年5月5日施行之民法第425條之1定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃」。又上開立法理由所稱「實務上見解」，參照最高法院48年台上字第1457號判例（下稱第1457號判例）意旨：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」。上開增定之民法第425條之1係於89年5月5日始施行，本件訴外人謝贊標於61年8月26日即將該重測前1424地號土地（120地號重測分割前土地）贈與謝偉仁、謝信聰，故而雖本件無從直接適用上開新增之民法第425條之1規定，然第1457號判例最高法院於48年即已作成，本件當可參照上開判例意旨精神而作為認事用法之依據。
2.上訴人雖主張：第1457號判例係以「有償之買賣」為基礎事實，而本案之基礎事實則為「贈與」，該判例又屬民法私法自治契約自由原則之例外，應從嚴解釋，故本件無從適用該判例云云。惟按第1457號判例係著眼於房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，使用房屋必須使用該房屋之地基，為避免房屋之基地使用權因基地物權嗣後變動頻仍而受影響（使房屋須遭拆除），損及社會經濟利益，故使房屋所有權與土地利用權結成一體，以促進房屋所有權之安定性，俾資調和土地與房屋之利用關係，以符社會正義之要求。從而，上開第1457號判例既係基於社會經濟利益之考量，而謀房屋所有權與基地利用權一體化之實現，並不因原土地所有權人係因出賣或贈與而轉讓土地所有權而有不同，上訴人之 主張洵 無足採。
3.經查，本件120地號土地及系爭建物原為謝贊標一人所有，謝贊標於61年8月26日將重測前1424地號土地（120地號重測分割前土地）贈與謝偉仁、謝信聰時，謝贊標仍為系爭建物之所有權人，斯時依第1457號判例意旨，應推斷土地受讓人謝偉仁、謝信聰默許房屋原所有人謝贊標繼續使用土地。嗣謝贊標於79年5月25日過世，系爭建物由謝張阿鳳、謝偉仁因繼承而取得所有權（應有部分各1/2），依第1457號判例意旨，仍應推斷斯時土地所有人謝偉仁、謝信聰默許房屋繼受人謝張阿鳳、謝偉仁繼續使用土地。迨87年6月8日謝偉仁、謝信聰將前開土地協議分割為120地號及120之1地號土地，由謝信聰取得分割後120地號土地，系爭建物既仍坐落於分割後之120地號土地，謝信聰應繼續承受系爭建物使用該土地。謝信聰於94年1月25日過世，上訴人身為謝信聰之妻而繼承120地號土地，其權利不得大於被繼承人，自亦應承受使系爭建物繼續使用120地號土地，並推定在房屋得使用期限內，上訴人與被上訴人間有租賃關係。從而，被上訴人之系爭建物占用120地號如附圖所示B、C部分乃有合法權源，上訴人請求被上訴人二人拆除如附圖所示B、C部分，顯屬無據。
(二)上訴人請求被上訴人拆除如附圖D部分之水泥地而回復原狀並無理由查兩造均不爭執如附圖D部分水泥地，係謝贊標時即興建之事實，謝張阿鳳、謝偉仁既未興建該水泥地，且其二人僅繼承系爭建物，而該水泥地乃水泥混凝土等動產舖設於120地號土地而與該土地相結合，非經毀損或變更其物之性質，不能分離，依民法第811之規定即已因附合而由不動產所有人取得動產所有權，上訴人既為120地號土地之所有權人，其請求被上訴人拆除如附圖D部分之水泥地而回復原狀，自屬無據。
(三)上訴人得依租賃之法律關係，請求謝張阿鳳按月給付占用如附圖B、C土地之對價，但不得依民法第184條第1項前段、第179條之法律關係請求
1.查本件已推定在系爭建物得使用期限內，120地號所有權人（即上訴人）與系爭建物所有權人（即被上訴人）間，有租賃關係（理由已如前述），準此，謝張阿鳳之建物占有使用如附圖B、C部分之土地，即無不當得利或侵權行為之可言，上訴人自不得依民法第184條第1項前段、第179條之法律關係請求謝張阿鳳給付使用土地之對價，上訴人於原審僅依此二請求權對謝張阿鳳請求，均屬無據，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
2.本件上訴人與謝張阿鳳、謝偉仁間既存在租賃關係，而謝張阿鳳、謝偉仁所有之系爭建物基於租賃關係占有120地號土地，謝張阿鳳、謝偉仁自應給付相當之租金。上訴人於上訴後就此部分追加租金請求權，請求謝張阿鳳給付，自屬有據。查，謝張阿鳳、謝偉仁就系爭建物之應有部分為各1/2，而上訴人之租金債權，乃金錢債權，為可分之債，從而上訴人自可向謝張阿鳳請求其建物占用如附圖B、C部分土地代價之1/2租金債權。
3.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條、第105條定有明文。且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上第3071號判例參照）。
又土地法第97條第1項所定，「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限」，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權（最高法院43年台上第392號判例意旨參照）。本件原審雖將120地號土地之租金送廣福不動產估價師事務所估價（下稱廣福估價），經估價師於99年1月19日估價結果，認120地號土地每月每坪租金為120元（換算為每平方公尺：
每月約為36.3元，每年則約為435.6元）。惟查120地號自93年1月至98年1月止之每年申報地價均為每平方公尺1690元（此有宜蘭縣宜蘭地政事務所函覆之地價公務用謄本附於原審卷第184頁可稽）；又該地於99年1月之申報地價亦為1690元，此亦有該地之土地登記謄本附於廣福不動產估價師事務所估價報告書內可稽，準此，依上開土地法第97條、第105條之強制規定，本件計算120地號之年租金，即不得超過該土地申報地價之年息百分之十，即每平方公尺每年不得超過169元，依前開廣福估價每平方公尺年租金高達435.6元，遠逾土地法第97條、第105條規定之最高租金上限，故上開估價結果不足以作為本件租金之認定，先予敘明。
4.查系爭120地號土地坐落於宜蘭市，為城市地方土地，且該地坐落於宜蘭市○○路○段（為12米寬道路）旁，距宜蘭市區約1公里，周邊多為自用房舍及農地，鄰近新生國小，生活機能尚稱良好，商業機能尚待發展等情，業據原審法官勘驗屬實，並製有勘驗筆錄暨現場照片八幀附卷可稽（見原審卷第105-112頁），本院審酌系爭土地之繁榮程度、利用情形及所在位置，認以申報地價年息百分之5為計算標準，應屬公允適當。又兩造對於謝張阿鳳係自93年12月1日搬進系爭建物（如附圖B、C部分）之事實，均不爭執；而120地號自93年1月至99年1月止之每年申報地價均為每平方公尺1690元已如前述；再查謝張阿鳳所有之系爭建物占用120地號土地如附圖B部分面積為12.94平方公尺、C部分面積為105.07平方公尺（B、C合計為118.01平方公尺），此亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖（即如附圖）在卷可參，依此計算，謝張阿鳳應給付上訴人之租金，自93年12月1日起算前4年，金額應為19,944元（計算式：118.01平方公尺×每平方公尺申報地價1690元×年息5%×4年×謝張阿鳳應有部分為1/2＝19,944，元以下四捨五入）。上訴人請求自93年12月1日起前4年謝張阿鳳應給付1,611,552元，其請求於19,944元範圍內，為有理由，超過上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。又上訴人於本院100年1月17日準備程序時，始追加租金請求權（見本院卷第75頁背面），則其聲明請求自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起（100年1月18日），至兩造租賃關係終止時止，可請求謝張阿鳳給付之每月租金為415元（計算式：118.01×1690×5%÷12÷2＝415），上訴人請求謝張阿鳳每月給付於415元範圍內，為有理由，超過上開範圍部分，亦屬無據，應予駁回。
(四)上訴人並未舉證證明被上訴人謝張阿鳳占有管領120地號如附圖D部分之水泥地
1.查120地號如附圖D部分之水泥地乃謝贊標時期即興建，已如前述，上訴人雖主張謝張阿鳳占有管領該水泥地，然為謝張阿鳳所否認，則上訴人欲請求謝張阿鳳給付占用如附圖D部分水泥地相當於租金之損害賠償，依民事訴訟法第277條前段之規定，即須先由上訴人就謝張阿鳳有占有管領如附圖D部分水泥地之事實負舉證證任。
2.上訴人雖聲請詢問證人 陳含 少（為上訴人之姐）欲證明上情，惟查，證人 陳含少 於本院證稱：「（問：如附圖D部分該庭院是否有人使用？）有一次上訴人朋友來找我們，要到該庭院停車，謝張阿鳳不給他停車，並打電話去警察局，我接到警察局打的電話，我叫上訴人兒子去處理」、「（問：派出所人員打電話到證人家，警員是打電話找證人或是車主？）打到我家沒有說要找誰，只告訴我說隔壁的庭院不能給人停車，若要停車要上訴人同意」、「（問：妳說謝張阿鳳不給停車，是妳聽該朋友轉述或是親眼所見？）我並沒有親眼看見謝張阿鳳趕該友人停車，是我接到警局的電話而詢問該友人，該友人轉述給我聽的，我叫上訴人的兒子去處理，之後上訴人兒子如何處理我不清楚。」等語（見本院卷第74-7
5頁），是核證人陳含少所述，除其本人接到警員電話，警員告知若要停車要得地主即上訴人同意乙節，係其親自見聞外，其餘其證稱：謝張阿鳳不讓上訴人之友人停車云云，均係其聽聞友人之轉述，而該部分事實證人陳含少既未親自見聞，則其該部分證詞，自難遽採。況謝張阿鳳亦否認該情，並辯稱：某日（確實日期已不可考）有一婦人將一部自小客車停放於系爭建物廚房出口處，謝張阿鳳詢問其身分，並請其不要妨礙出入口，但該婦人不理不睬逕自離去，謝張阿鳳是鄉下老婦，見此景心中甚恐慌，於是將車號抄下，並至當地轄區新生派出所請求警員協助查明，經管區警員查明該車車主，並會同車主到場，上訴人之子 謝豪哲 當時也到場，管區警員向謝張阿鳳表示，該車車主是你媳婦（即上訴人）的朋友，你媳婦同意她將車輛停放該處，謝張阿鳳了解狀況後，即請該車車主將小客車停放土地中央，不要堵住出入口等語（見本院卷第82-83頁）。本院斟諸證人陳含少並未親自見聞警員查證該事件之始末，且依其證詞亦可知，警員當時已告知若要停車要地主「上訴人」同意，陳含少向警員說上訴人早就同意了，警員則說那你們私底下去協調等語（見本院卷第74頁），此核與謝張阿鳳所辯稱：警員向謝張阿鳳表示，該車車主是你媳婦（即上訴人）的朋友，你媳婦同意她將車輛停放該處等節，尚屬相符；再斟諸證人陳含少尚證稱：「車主停了好幾天，車主告訴我最後一天他遇到謝張阿鳳」等語（見本院卷第74頁背面）；衡情，謝張阿鳳並非於上訴人友人第一日停車即出面阻止其停車，則謝張阿鳳所辯是因該車主將車停放在其廚房出口處，妨礙其出入而引發爭執等節或非子虛。是綜合上情參互以觀，上訴人將如附圖D部分之水泥地借予其友人停車，自係本於其所有權之意而占有管領系爭120地號土地，謝張阿鳳既未於上訴人友人第一日停車即出面阻止，而係該友人停車多日後才發生上開報警處理事件，尚難據此遽認謝張阿鳳占有管領如附圖D部分之水泥地。故上訴人既未舉證證明上情，其依民法第184條第1項前段、第179條之規定，請求謝張阿鳳按月給付占用如附圖D之對價，即屬無據，應予駁回。
(五)被上訴人並未占有管領118地號土地查118地號位於道路旁，為空地（與道路平行，地形狹且長，此見附圖即明），且依本院卷第54頁照片所示，該地即係位於系爭建物屋前水泥地與前方道路中間之「雜草處」，此為兩造所不爭執（見本院卷第60頁背面），準此，依118地號坐落位置及目前雜草叢生之客觀狀態言之，實難認被上訴人二人占有使用該土地。上訴人雖主張被上訴人使用該地係作為停車、出入之用云云，惟查謝偉仁未住於如附圖B、C部分之房屋、謝張阿鳳無車輛亦不會駕駛車輛等事實，為兩造所不爭執，準此，謝偉仁顯無須經由118地號土地進出；另上訴人僅以謝張阿鳳出入系爭建物可能須行經該地，即主張謝張阿鳳占有管領118地號土地，亦屬無據。故上訴人依民法第184條第1項前段、第179條之規定，請求被上訴人按月給付占用118地號土地之對價，均屬無據，應予駁回。
五、從而，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人拆除附圖B、C之系爭建物、並挖除如附圖D之水泥地，將上開土地返還上訴人；依民法第184條第1項前段、第179條之規定，請求謝張阿鳳、謝偉仁給付占用120地號如附圖B、C、D部分土地、及118地號土地之不當得利及損害賠償，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人上訴後追加租金請求權，請求謝張阿鳳給付租金1,611,552元，其請求於19,944元範圍內，為有理由，超過上開範圍部分，乃屬無據，應予駁回。又上訴人請求謝張阿鳳自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（100年1月18日）起，至兩造租賃關係終止時止，給付每月租金415元，為有理由，超過上開範圍部分，亦屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國100年3月1日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林曉芳正本係照原本作成。
被上訴人謝張阿鳳、謝偉仁不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月2日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。