裁判字號：最高法院98年台上字第2016號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０一六號上訴人丙○○
甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月五日第二審判決（九十七年度上訴字第二六七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第五一四九、六七三八、六七三九、六七四三、六七四
四、一二二四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：共同被告及相關證人等前後供述不一，彼等為脫己罪而為不利丙○○供述各情，不足採信；電話通聯紀錄及電話譯文等並無證據能力，聲請本院勘驗監聽光碟查明電話譯文是否如實記載；丙○○曾聲請原審傳喚證人 蔡宗仁 ，乃原審未傳喚蔡宗仁到庭調查，其有調查未盡之違法；丙○○對相關證據之證據能力，雖陳稱：沒有意見等語，但並非表示丙○○承認相關證據具有證據能力，乃原審未斟酌上情而為不利丙○○之認定，於法有違等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○與丙○○於電話中談及分裝袋不夠等內容時，因甲○○與丙○○認識不久，且甲○○本身並未施用毒品，故不知該等分裝袋係裝何物，甲○○嗣於警詢時才知其內所裝及交付者係毒品；甲○○本身有工作何須販賣毒品，且丙○○於事實審法院審理中亦為有利甲○○之供述；甲○○因丙○○偷拍彼等間之性交光碟，甲○○深恐該光碟被散布而聽從丙○○之言，甲○○已將該光碟呈送原審參考，足見甲○○並未參與販賣毒品之犯行；甲○○之父有遺傳疾病，而甲○○之弟仍在就學中，聲請本院重新考量相關案情，以勵自新等語。
惟查原判決認定丙○○有如原判決事實欄二、㈠至㈣所載之共同販賣第二級毒品犯行，係以訊據丙○○雖否認有前揭犯行，辯稱：伊提起上訴即如原判決犯罪事實欄二、㈠至㈣部分，均係乙○○自己與他人接洽販賣甲基安非他命，該部分之案情與伊無關云云。然查丙○○確有前揭犯行，業據丙○○、乙○○於第一審審審理中供認不諱，而丙○○、乙○○上開供承各情，並核與證人 黃靚荷 、 林主明 、 林清華 相關證述各節相符。參酌丙○○於民國九十六年十月二十四日下午一時二十七分許，持門號0000000000行動電話，接獲黃靚荷門號0000000000行動電話之來電，表示洽購甲基安非他命新台幣（下同）二千元事宜，及黃靚荷於九十六年十一月七日上午六時十一分許，以門號0000000000行動電話，傳送簡訊至乙○○所持之門號0000000000行動電話，要乙○○前往收取一千元價金等情，有相關之通訊監察譯文在卷可證；丙○○於九十六年十月二十一日下午四時五十三分許，持門號0000000000行動電話，撥打乙○○持用之0000000000行動電話，向乙○○告知林主明欲購買甲基安非他命等情，有相關之通訊監察譯文在卷可佐；林清華於九十七年一月三日下午六時四十四分，持門號0000000000行動電話，撥打丙○○持用門號0000000000行動電話，聯絡購買毒品事宜，有相關之通聯譯文附卷足憑。堪認丙○○於第一審自白各情係屬事實。至丙○○雖聲請傳喚證人蔡宗仁，然丙○○就蔡宗仁待證事項部分（即第一審判決事實欄二、部分），已於原審審理中撤回該部分之上訴，核無傳喚調查之必要。又原判決認定甲○○有如原判決事實欄二、㈤所載之共同販賣第二級毒品犯行，係以訊據甲○○供承：於如原判決事實欄二、㈤所載時、地，依丙○○之電話指示將甲基安非他命交與 石明正 ，而收受石明正自林清華處取得之一千元價金，並將其中之二百元分給石明正等情是實，甲○○雖否認有參與販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：丙○○偷拍伊與其之性交光碟，伊深恐該光碟被散布而聽從丙○○之言，伊不知所交付者係甲基安非他命云云。然查甲○○上開供承各情，核與石明正相關供述情節相符。參酌林清華、石明正相關供述各情，堪認石明正確有於九十七年一月十九日下午六時許，交付第二級毒品甲基安非他命與林清華，並向林清華收取價金一千元；依甲○○相關辯解供述各情，其顯知悉所交付者係甲基安非他命，堪認甲○○確有如原判決事實欄二、㈤所載之犯行。另審酌甲○○與丙○○間之通訊監察譯文，其交談內容並未見丙○○有何脅迫情事，反倒彼等二人討論及賣了多少甲基安非他命、分裝袋不夠等情事，足見甲○○確有參與上開犯行。上訴人二人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處丙○○如原判決附表各該部分所示共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回丙○○就各該部分在第二審之上訴；撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同販賣第二級毒品罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人二人確有前揭犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原判決已說明丙○○等係經依法監聽錄音，其監聽所取得之證據為有證據能力（原判決理由欄壹、三）等情甚詳，且原審於審判期日調查證據時，並就認定丙○○有前揭犯行所援引為證據之監察譯文等，向丙○○及其原審指定辯護人提示並告以要旨，丙○○及其選任辯護人均表示無意見（原審卷第一五五至一六三頁）。丙○○上訴意旨任意指摘相關監聽譯文並無證據能力云云，並非有據。又原判決已說明丙○○於原審準備程序時，表示對證人林清華於警詢中供述之證據能力，其沒有意見並「同意作為證據」（原判決第七頁第一至二行），丙○○未依卷內資料而任意指摘，並無足取。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明丙○○聲請傳喚證人蔡宗仁，然其待證事項部分與本案無關，核無再為調查之必要等情甚詳（原判決理由欄貳、一、㈠、５），丙○○上訴意旨並未陳明原判決上開說明有何違誤，其任意漫事指摘原審有調查未盡之違法云云，並非有據。況原審縱再傳喚蔡宗仁到庭調查，亦非即能為有利於丙○○之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。上訴人二人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等二人上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，以審核下級法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。丙○○聲請本院勘驗監聽錄音光碟；甲○○聲請本院重新考量相關案情云云，本院無從審酌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十三日
ｍ