裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第497號民事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第497號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 高義欽 訴訟代理人 郭俊雄 被告 洪瑞福
洪 蔡翠英 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年7月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告間就坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍二分之一，於民國八十六年十二月三十一日由臺南市麻豆地政事務所以南麻字第０一四六二五號設定之抵押權所擔保新臺幣叁佰萬元之債權不存在。
被告 洪蔡翠英 應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟肆佰玖拾肆元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告主張其對被告洪瑞福有債權未經受償，而被告洪蔡翠英就被告洪瑞福所有，權利範圍為2分之1，坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，於民國86年12月31日以南麻字第014625號，所設定金額為300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）存在與否，關係被告洪蔡翠英於原告聲請拍賣被告洪瑞福系爭土地時，得否優先受償，進而影響原告受償數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣伊對於被告洪瑞福已取得鈞院98年度司執字第30236號債
權憑證在案，被告洪瑞福應給付伊新臺幣（下同）86,738元，及依執行名義應清償之利息，是伊與被告洪瑞福間確有債權債務關係存在，伊屢向被告洪瑞福催討，被告洪瑞福均未清償，伊遂於102年間向鈞院聲請強制執行被告洪瑞福之系爭土地，惟因被告洪瑞福已於86年間將系爭土地應有部分設定金額為300萬元之系爭抵押權予被告洪蔡翠英，而系爭土地經鑑價之結果，經鈞院執行處認其拍賣最低價額顯未高於前開擔保金額，將以原告執行無實益為由撤銷查封終結執行程序，伊自此無法自系爭土地取償。
㈡然系爭土地現仍為被告洪瑞福所有，距被告於設定時約定之
借款清償日96年12月26日已逾6年，而抵押權人即被告洪蔡翠英於伊向法院聲請就系爭土地為強制執行時，未見有陳報債權之行為，若真有抵押債權存在，抵押權人自當積極主張權利，惟被告洪蔡翠英卻如此忽視自身權益，顯與常理有違，實難摒除系爭被告二人就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保債權係非真實而不存在。
㈢又被告等人應就有交付金錢之事實，確有抵押債權存在之事
實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間並無債權債務關係存在。因被告洪瑞福有怠於行使回復原狀之權利，又被告洪瑞福除積欠伊債務外，亦積欠多家銀行債務未清償，被告洪瑞福雖有其他財產，但均屬零碎持分之土地，除價值較低不足原告受償外，亦難以執行拍定，是伊確有保全債權之必要等情，爰依民法第242條、第113條、第767條等規定，求為判命如主文所示之判決等語。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張之事實，業據其提出系爭土地登記謄本、本院98年執字第30236號債權憑證、繼續執行紀錄表為證，並經本院依原告聲請向財團法人金融聯合徵信中心調閱被告洪瑞福自98年1月迄今之授信、保證及信用卡紀錄資訊，並依職權調閱被告洪瑞福101年稅務電子閘門財產所得調件明細表及本院98年度執字第30236號、102年度執字第110768號民事執行卷宗查證屬實，而被告就原告主張之前揭事實，已於相當時期經合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應認被告對於原告主張之事實視同自認，是原告主張之事實，應堪信為真正。
四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，分別有最高法院19年上字第385號判例及89年度台上字第1086號判決要旨可資參照。查本件被告洪瑞福曾於86年12月31日將系爭土地應有部分2分之1設定系爭抵押權予被告洪蔡翠英一節，雖有卷附系爭土地登記謄本在卷可參，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立。而本件原告既已否認被告洪瑞福及洪蔡翠英間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則揆諸前揭判決要旨，自應由被告就該抵押債權存在之事實負舉證責任，惟被告既未就此事實舉證以實其說，且被告洪蔡翠英於原告在98年及102年間就系爭土地聲請向本院為強制執行時，被告洪蔡翠英自始均未曾以抵押權人身分主張其權利等情，亦據調閱本院98年度執字第30236號、102年度執字第110768號民事執行卷宗查證無訛，則其所為顯與常情有違，是原告請求確認主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
五、再按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，有最高法院84年度台上字第167號判決要旨可供參考。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條則定有明文。
查本件系爭抵押權屬一般抵押權，而被告洪蔡翠英對於被告洪瑞福並無系爭抵押權所擔保之300萬元債權存在等情，已如前述，是系爭抵押權即因債權不存在而不生效力。又系爭抵押權既不存在，被告洪瑞福自得本於民法第767條規定，請求被告洪蔡翠英將系爭抵押權登記予以塗銷。而本件被告洪瑞福前因積欠原告86,738元及利息、違約金，逾期未清償等，有原告提出本院98年度執字第30236號債權憑證為證，被告洪瑞福明知系爭抵押權既無所擔保之債權而不存在，卻迄未請求被告洪蔡翠英回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第113條、第767條之規定，請求被告洪蔡翠英應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
六、綜上所述，本件被告洪瑞福與被告洪蔡翠英間並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在為可採。又被告洪瑞福確有怠於行使權利，而未請求被告洪蔡翠英將系爭土地所設定系爭抵押權塗銷以回復原狀之情形。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第113條、第767條之規定，代位被告洪瑞福請求被告洪蔡翠英應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、末按法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為第一審裁判費11,494元，爰依職權確定訴訟費用負擔如主文第3項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。中華民國103年7月31日
民事第二庭法官劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月1日
書記官任婉筠