裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第315號民事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上易字第三一五號
上訴人甲○○
（即 王進益 ）複代理人 王淑菁 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月五日臺灣臺中地方法院八十九年訴字第二一五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾捌萬貳仟元，及自民國八十年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二十五萬元，及自民國八十年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又被上訴人應給付上訴人三十萬元，及自民國八十年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及被上訴人應給付上訴人十八萬二千元，及自民國八十年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除引用原判決所載者外，茲補充：
㈠、緣被上訴人及其妻子 張美月 （即浦享貿易實業有限公司之負責人）自七十八年起即曾陸續拿客票向上訴人調現，其中若有不獲兌現者，被上訴人即會再另行簽發支票用為清償。民國八十年初，被上訴人即事先拿客票向上訴人之妻子調現七十三萬二千元，上訴人之妻子因是拿自己的私房錢出借，故並未讓人知悉，嗣因客票先後均跳票，上訴人之妻子才告知上訴人並由上訴人全權處理系爭債務問題。而嗣後被上訴人亦另行持由其妻子張美月代表浦享公司簽發之二十五萬（發票日八十年二月日）、三十萬（發票日八十年二月八日）及十八萬二千元（發票日八十年四月三十日）之支票，向上訴人清償（請參原証一）。至八十年二月初，因彼時，埔享公司之營運似乎不良，故被上訴人遂以公司亦無現金為由，要求上訴人不要提示上開到期日為八十年二月四日及八十年二月八日，金額共計五十五萬元之二張支票。上訴人因念及與被上訴人間已有多年金錢往來，故才給予被上訴人方便，未提示上開二張支票，嗣後被上訴人在上訴人要求清償下，遂於八十年四月十日開立一清償明細表予上訴人（請參原審八十九年七月二十八日庭呈証物）承諾將按明細表上所載日期分期攤還上開五十五萬元之借款債務，合先敘明。
㈡、被上訴人雖於八十年四月十日就發票日為八十年二月四日及八十年二月八日，金額共計五十五萬元之票款債務簽發承諾書予上訴人，惟自始即未依承諾書上之分期明細進度清償債務，且隨即避不見面，故於八十年四月底，被上訴人無奈始將由被上訴人妻子簽發，發票日為八十年四月三十日，發票金額十八萬二千之支票請求提示付款，惟果因存款不足而遭退票（請參原審原証二）。嗣後上訴人雖幾經追討，惟被上訴人均避不見面，拒不清償，上訴人不得已始訴諸法律途徑訴請被上訴人返還借款，併此敘明。
㈢、原審法院認定上訴人之請求無理由，無非是以「按票據為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負舉証責任，惟直接當事人間既抗辯消費借貸之原因事實不存在，則就借款已交付之事實，即應由執票人負舉証責任。查本件原告起訴主張被告持上述系爭票據向原告借貸，並提出支票影本三紙、退票理由單影本乙紙、分期支付明細表影本乙紙等為証，而被告則自認與原告間從七十八、九年起，即陸續向原告持客票或簽發票據借貸，惟主張該些借貸事實皆已清償，已無借貸事實存在，並抗辯面額十八萬二千元之系爭票據，亦係清償過去借款，票據雖遭銀行退票，但亦以現金清償，又原告所提出之八十年四月十日間所寫之分期付款之單據，亦系過去之借款，並非系爭借款，且已於八十年六、七月一次還清等語。既兩造間陸續有借貸事實之存在，而為兩造所不爭執，惟被告否認與原告之間尚有何借貸事實存在，又原告雖提出被告於八十年四月十日所立具之分期付款單據，然該單據僅能証明兩造之間曾有借貸事實存在，但係何筆借貸款項則尚有疑義，從而，被告既否認該筆借貸並非伊持本件系爭票據所借之款項，即否認系爭票據債權發生之原因事實，揆諸前揭說明及舉証責任分配之原則，原告仍應先就本件系爭票據債權發生之借貸事實負舉証責任。而原告除提出該張分期付款單據之外，迄未証明系爭票據之借款事實，則被告所辯，尚可採信，原告主張，自屬無據。」為由。惟查：請求行履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉証之責任，惟若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉証責任，此觀民事訴訟法第二七七條之規定自明，最高法院二十八年上字第一九二○號判例及三十九年臺上字第六三七號、四十年度臺上字二二一號判例意旨參照。今就發票日為八十年四月三十日發票金額為十八萬二千元之票據債務，被上訴人既自認有票據債務存在，不過因清償而消滅（參原審八十九年八月十一日辯論筆錄），則依前開最高法院裁判意旨，自應由被上訴人就已清償之事實負舉証責任。原審法院不察，被上訴人已自認之事實，竟認為上訴人仍應就票款債權發生之事實負舉証之責，其認事用法恐有所違誤。就發票日為八十年二月四日及八十年二月八日發票金額分別為二十五萬元及三十萬元票款債權部分，上訴人除提出支票二紙為憑外，並提出被上訴人所出具之分期付款承若書為証，而被上訴人除不否認上開二張支票為真正外，並自認「八十年四月十日所應分期付款的單據都是過去借款也已經於八十年六、七月時候一次還清了」（請參原審八十九年八月十一日言詞辯論筆錄）。則被上訴人既已自認曾積欠上訴人上開借款債務，不過是已清償云云，依前開最高法院裁判意旨，被上訴人自應就已清償之事實負舉証之責。原審法院未就上開事實予以審酌，除恐有誤用舉証責任分配原則而未令被上訴人盡舉証責任外，並率爾為上訴人敗訴之判決其判決顯有違背法令，彰彰明甚。
㈣、系爭票款中面額二十五萬元及三十萬元之支票，雖原係被上訴人持向上訴人之妻子調現債款（請參八十九年八月二十五日言詞辯論筆錄），惟嗣後因就系爭票款之追償，上訴之妻子已全權委由上訴人處理，而將上開票款債權讓與上訴人，況被上訴人亦承係與上訴人夫妻間有金錢往來，則上訴人自得以自己名義向被上訴人請求清償系爭借款，事理至明。綜上所述，被上訴人對上訴人確負有系爭借款之責，原審法院誤用舉証責任分配之法則而判決上訴人敗訴之裁判顯非適法。
㈤、有關被上訴人應返還借款各二十五萬元及三十萬元部分，係由被上訴人向上訴人妻子廖 朱美靜 借貸而產生，對此上訴人業已於一審供稱屬實。又該兩筆借款嗣經上訴人知悉後， 廖朱美靜 已全部於八十九年五月十日起訴時，讓渡該項請求權予上訴人，而由上訴人向被上訴人請求返還，甚且為明示此項權利，廖朱美靜更於八十九年十二月二十六日出具「債權讓渡証明書」（上証一），是被上訴人抗辯該兩筆借款係存在被上訴人與廖朱美靜之間，與上訴人無涉云云，其抗辯顯然不成立。
㈥、又前述兩筆借款共計本金五十五萬元，因被上訴人於八十年元月九日有先行返款五萬元及四月間再返款二仟元，另八十年四月十日協商其餘五十萬元按期分款後，被上訴人就八十年四月允諾應返款三萬元部分，亦有清償，惟八十年五月應返款部分，僅於八十年六月六日匯入五千元，另當晚亦再返還四千元，另七月十五日則再返款六千元，總計被上訴人實際返款金額為九萬七千元，對此亦有上訴人於原審所提示之被上訴人簽署同意分期付款之書面資料可証。是因被上訴人確已有返款九萬七千元，則上訴人一審請求金額，自應減縮如現今訴之聲明所示。
㈦、又依被上訴人八十年期返款紀錄可証，被上訴人資金確有不足情形，否則，斷無應於八十年五月清償之三萬元，猶遲延至八十年六月六日始給付五千元，另當晚再給付四千元，另七月十五日再給付六千元，是被上訴人抗辯上該借款於八十年六月—七月間，已經一次清償完畢，根本不實在。
㈧、又被上訴人於八十年四月十日所簽署之同意分期清償書面文件，其分期付款總數雖僅五十萬元，與上訴人所主張原審附表編號一、二兩張金額共計五十五萬元部分，其金額似有不符？然此純係被上訴人早在八十年元月十九日即已有先行清償其中五萬元，是其餘本金五十萬元雙方遂約定自八十年四月起分期清償，惟被上訴人亦僅給付第一期後，其第二期即已無法完整付清，是上訴人之主張並無矛盾不符之處，尚祈鈞院明察。
㈨、 奉鈞院 九十年十一月十六日當庭指示，原欲上訴人協同其配偶廖朱美靜到庭，惟因廖朱美靜業已於九十年七月十八日死亡，此有戶籍謄本可稽，是廖朱美靜已無法到庭陳述事實，特先行陳報如上。又，鈞院於九十年十一月十六日庭期表示，有關被上訴人就系爭十八萬二仟元之支票部分，其原審之陳述，並非自認已有借款事實，是就借款事實仍應由上訴人舉證云云，容屬有誤，蓋被上訴人於該次筆錄（即八十九年八月十一日，參原審卷第四十一頁），應確實足認已有自認借款之事實存在，茲說明如下：⑴按依被上訴人於原審證五所提示二份上訴人所自書「補述理由」中，其中八十一年三月十二日之「補述理由」書狀中，上訴人即已供述：「二迄今為止，被告（即本案被上訴人）積欠自訴人（即本案上訴人）之債務，尚不止壹佰貳拾萬元，除已呈附之壹佰貳拾萬元支票影本之外，另外拾捌萬元支票影本亦是，另外又有被告所簽支票如次：五月二十日豐原一銀帳號五五九一—二（以下同）新台幣參拾萬元，又七月三十一日新台幣貳拾萬元，又八月二十日新台幣壹拾萬元，八月二十四日新台幣貳拾玖萬柒仟伍佰元及八月三十一日新台幣壹佰貳拾萬元，以上支票均是有案可查。」，是證依上訴人早在八十一年三月十二日所撰寫之「補述理由」狀中，即可知被上訴人尚積欠上訴人多筆債務未清。⑵另觀之上訴人於八十一年三月三十一日之「補述理由」狀中，於第一段中上訴人亦明白表示兩造之間借款往來係「查自訴人甲○○與被告王進益，自從開始有金錢上之來往，均是由王進益持支票調現或用自己支票或用客票調現，其中有兌現者，有退票者，退票即個別處理，從來就沒有開過保證票．．．。」，是依上訴人早在八十一年間當時之表示，即知兩造之間借貸往來有以客票調現者，亦有以被上訴人支票（即其所開設公司支票）調現者。又上訴人於第三段所表示「至於被告所提出八十萬多元之客票，亦僅支付一部分，至今尚欠十八萬二仟元，尚未還清，請查閱自訴人前提出影印資料。」，係指被上訴人以客票調現，但其中尚有十八萬二仟元未兌現，因而由被上訴人開立其同等額支票（即系爭第三張支票），以為兌現給付之用，惟被上訴人仍屆期未支付而言。又上開由被上訴人所提出之書狀，如再對照原審八十九年八月十一日被上訴人本人所表示「沒有，大約七十八、九年間，我曾陸續拿客票向他借錢，都有兌現，系爭支票其中面額十八萬二仟元的票是我簽發的，退票後他就找人來討債，結果已經還他錢了，…。」，應足認定被上訴人確實已有自認借貸之事實，否則被上訴人又何須表示確有開立系爭十八萬二仟元支票予上訴人，且其用途若非借錢還款之用，其另有用途，自應由被上訴人負舉證責任。更何況被上訴人尚自己表示「結果已經還他錢了。」，而既然兩造之間原僅有借貸關係而已，試問若非被上訴人已自認已有借貸事實存在，其又何需表示已經還款。是其既已表示借款已經清償之表示，且經上訴人否認有還錢之事實，則自應由被上訴人就還款事實負舉證責任，豈有仍應由上訴人就成立借貸事實部分負舉證責任之必要。⑶又就該次筆錄（即八十九年八月十一日），有關被上訴人確實已有自認借貸事實部分之陳述，如鈞院仍認尚有疑慮，則請鈞院准予再行擇日播於一審八十九年八月十一日當天之錄音帶內容，應即可明證上訴人所陳述，確實存在。
㈩、被告向原告借用共七十三萬二千元，並由其配偶張美月簽發浦享貿實業有限公司之支票三張，票載發票日分別為八十年二月四日、二月八日及四月三十日，票面金額為分別為二十五萬元、三十萬元及十八萬二千元，而付款人分別為台中區中小企業銀行南豐原分行及華南商業銀行西豐原分行，以為返還借款之清償方法。詎屆期將票面金額十八萬二千元之支票提示，竟不獲支付，嗣屢向被告催討，均置之不理，本利迄未清償，為此爰依民法第四百七十八條前段請求被告應於約定期限（即支票票載發票日）返還消費借貸之金額，提起本件訴訟。
三、證據：引用原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決所載者外，茲補充：
㈠、對上訴人之主張及證據不爭執之部份被上訴人及妻子，於七十八年間起曾陸續持客票向上訴人調現。
㈡、上訴人主張被上訴人持客票向上訴人調現，如有不獲兌現者，被上訴人即會另行簽發支票用為清償，意欲模糊事實，不足為採。
㈢、被上訴人持票向上訴人調現，上訴人係專營類似地下錢莊之民間借貸生意人，往往於被上訴人借貸時另立保證票，以求保障。
㈣、被上訴人所持調現之客票若不獲兌現，被上訴人或以現金或另持支票用為清償，此係事實。然上訴人於借貸時所持之保證票，其非但未必本於誠信依約返還，甚且曾謊稱保證票為借貸票，而向被上訴人要求清償提出刑事自訴，此情由八十一年自字第六九號判決（上證一參照）可證，上訴人於自訴案件中根本無法提出借貸之證明。因此，上訴人手中執有之支票不足以作為被上訴人確有借貸之證明。
㈤、上訴人主張被上訴人持客票向上訴人調現，如有不獲兌現者，被上訴人即會另行簽發支票用為清償等語，意圖簡化事實，用以證明「有支票，即有借貸」之主張，而故意省略「保證票」之部份，其主張不足為採。
㈥、上訴人主張被上訴人事先拿客票向其妻調現七十三萬二千元，嗣後被上訴人始持系爭支票用以清償等語，被上訴人否認之。
⑴上訴人於一審起訴時係主張被上訴人向其借貸，被上訴人要求其舉出借貸之證明
，其無法舉證。而後又改稱其中面額三十萬、二十五萬元，合計五十五萬元之支票，被上訴人係向其妻借貸（原審卷七十八頁參照），其妻隱瞞他以私房錢借被上訴人，於九十年十一月十二日之「民事減縮訴之聲明狀」則檢附其妻廖朱美靜名義未具日期之「債權讓渡證明書」，經被上訴人否認真正，要求傳訊廖朱美靜，上訴人始於第一次庭期陳報其妻已於九十年七月十八日死亡，由此足證此債權讓渡書係上訴人臨訟自行製作，不足採信。其前後主張不一，不足採信。被上訴人否認曾向其妻借貸。
⑵按被上訴人向上訴人借款，如持客票交付上訴人用以清償，若遇有退票，即使金
額僅有數萬元，其亦依法律途徑求償，此情有台中地方法院八十年度促字第０二０一四號上訴人對被上訴人經營之名滿冠實業有限公司聲請核發之支付命令（原審證一參照），該支付命令之金額僅為二萬八千八百九十九元，其即依法求償，若被上訴人果有積欠高達七十餘萬之金額，豈有輕縱遲不予追償之理？⑶八十年初，上訴人因趁機性騷擾摸被上訴人公司之小姐臀部，被上訴人與之理論
，兩人一言不合，進而動手互毆，各被處拘役四十日，均以易科罰金結案。當時被上訴人向其租屋，租期屆至，上訴人拒不讓被上訴人搬遷，亦不讓被上訴人夫妻進入。約一星期過後，被上訴人請警方協助，才得以進入房屋內搬遷物品，當時屋內物品雜亂，已遭人翻箱倒櫃。上訴人因而生怨，於八十年二月五日持前述八十一年度自字第六十七號指稱被上訴人向其借款一百二十萬元，然實係保證票之支票聲請支付命令，被上訴人當時固於法定期間內以「因聲明人與債權人間之債權債務已清償完畢」為由異議（原審證二參照），惟當時因搬家且處理生意事務忙得焦頭爛額，致未於言詞辯論到庭，而遭上訴人請求給付票款，一造辯論判決確定，然仍不解於被上訴人並未積欠原告任何債務之事實。按該支票，據上訴人於八十一年自字第六九號詐欺案件（原審證三參照）之自訴意旨，乃指被上訴人」於七十九年六、七月間，持付款人第一商業銀行豐原分行、發票人王進益、七十九年八月三十一日期、面額一百二十萬元之支票一紙，向自訴人調借同額款．．．」，然查，依上訴人習性，積欠二萬多元即聲請支付命令，如被告確實積欠其一二０萬元，豈有於七十九年八月三十一日到期，遲不催討之理？卻遲至八十年二月五日才聲請支付命令呢？此一百二十萬元之支票，上訴人於八十九年聲請強制執行，經被上訴人提出執行異議之訴（台中地方法院八十九年度訴字第一四三六號），經判決（上證二參照）被上訴人勝訴確定在案。
㈦、於八十一年自字第六九號審理中，被上訴人再三辯稱並未積欠上訴人任何金錢，請其就借貸一二０萬元予被上訴人之事負舉證責任，其至訴訟終結，無法提出任何舉證。八十一年二月二十七日被上訴人之選任辯護人提出之聲請調查證據狀（原審證四參照），檢具帳簿影本（按：此帳簿影本，根本無系爭三紙支票之記載）詳實說明兩造之借貸情形，並且指「本件債務之正確發生日期為七十九年六月二十日，自訴人於本件債務發生後，另於同年七月十日及九月二十五日復借貸被告王進益二筆款項，金額分別為八十萬元及一百一十四萬元」且均已清償完畢等語。被上訴人此項答辯確係事實，試想若七十九年六月二十日借貸之金額並未全部清償，上訴人豈有可能於同年七月十日及九月二十五日願意再借貸高達一百九十四萬元之理？若同年七月十日及九月二十五日借貸之一百九十四萬元未清償，上訴人豈有可能不予追討之理？
㈧、於八十一年自字第六九號審理中，上訴人提出之狀紙（原審證五參照）指被上訴人尚未清償之支票僅有浦享貿實業股份有限公司為發票人、華南商業銀行西豐原分行為付款人，帳號0000000、發票日八十年四月三十日、面額一十八萬二千元之支票，並無提及系爭另兩紙支票，倘若被上訴人果真積欠此兩紙支票之債務，而當時上訴人已獲其妻授權甚且讓與票款債權，何以上訴人隻字片語未提？且經查另兩紙支票，何以上訴人均未提示，是否上訴人自知並無原因債權，是以不敢提示？殊值探討。如前所述，上訴人就區區二萬餘元即向法院聲請核發支付命令，豈有可能放任七十餘萬元債權不予追討？上訴人之主張顯然違反常情，不足採信。
㈨、被上訴人於八十年四月十日開立之清償明細表，與本件借貸無關。⑴上訴人主張八十二年二月初，當時浦享貿公司營運似乎不良，因此被上訴人要求
上訴人不要提示系爭八十年二月四日及八十年二月八日，合計面額為五十五萬元之支票等語，根本並非事實，被上訴人否認之。
⑵前述八十年度促字第０二０一四號上訴人對被上訴人經營之名滿冠實業有限公司
聲請核發之支付命令（原審證一參照），其核發日期為八十年二月十九日。區區二萬餘元之債權即循法律途徑求償，豈有可能放任五十五萬元債權不予追討之理？上訴人在被上訴人於原審再三質疑其何以不提示此兩紙支票，遲至上訴理由狀才編造事實稱被上訴人要求其不提示，顯有違常情，不足採信。
⑶八十年四月十日被上訴人簽立之清償明細表，與本件借貸根本無關。
①此清償明細表上訴人僅提出影本，未提出原本，其影印本表頭刻意掩飾，自第
四期起始有分期清償之記載，表頭記載為何？第一至第三期約定為何？如何證明與本件借貸有關，均未見上訴人舉證說明。
②上訴人於原審八十九年七月二十八日庭呈之清償明細表，總額為五十萬元，與
本件系爭八十年二月四日、八十年二月八日之支票總額五十五萬元不符。上訴人迄九十年十一月十二日「民事減縮訴之聲明狀」第三頁倒數第五行改稱被上訴人早在八十年元月十九日即已有先行清償其中五萬元，以求與此表之金額相符，前後主張不一，令人難以相信。且民事減縮訴之聲明狀中又將此表上記載已清償之金額扣除，上訴人因而減縮聲明，此與其起訴之主張又有不同。
③如上訴人主張八十年四月底，因被上訴人未按前述清償明細表分期償還債務，
其方於八十年四月三十日提示八十年四月三十日、面額一十八萬二千元之支票，與事實不符，且有違常情。若前述清償明細表係為分期償還系爭八十年二月四日、八十年二月八日面額共五十五萬元之兩紙支票，則被上訴人未按期償還時，上訴人理應將此兩紙支票提示，豈有提示另紙支票之理？且上訴人主張被上訴人還款之日期亦前後不一，其於九十年十一月十二日」民事減縮訴之聲明狀」第二頁倒數第二行以下改稱被上訴人於八十年六月六日、七月十五日尚有還錢等語，前後不一，不足採信。
㈩、上訴人主張舉證責任在於被上訴人，不足為採。⑴上訴人於原審係主張被上訴人持系爭三紙支票向其調現，為被上訴人否認，則就借款已交付之事由，自應由上訴人舉證。
⑵上訴人於上訴理由狀改稱，系爭三紙支票係被上訴人交付用以清償前交付其妻向
其妻借款之退票，為被上訴人否認，則就其妻借款已交付被上訴人之事實，應由上訴人舉證。
⑶至八十年四月三十日期、面額一十八萬二千元之支票，被上訴人係用以清償舊欠
，與本件借貸無關。被上訴人既未承認本件借貸，則就本件上訴人主張借貸之事實，仍應由上訴人負舉證責任，本件借貸之舉證責任與被上訴人承認舊欠並抗辯一十八萬二千元之支票係清償「舊欠」無關。蓋依上訴人主張之借貸係主張「新欠」，而非被上訴人承認陸續借貸之「舊欠」尚有部分未清償，是以被上訴人抗辯一十八萬二千元係還「舊欠」，並非被上訴人承認「新欠」，準此，被上訴人並未有最高法院二十八年上字第一九二０號、三十九年台上字第六三七號、四十年台上字第二二一號判例所指「自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅之情形」。「新欠」借貸事實之舉證責任仍在於上訴人。
、上訴人主張系爭支票係被上訴人向其妻借款，嗣後因就系爭票款之追償，其妻全權委由上訴人處理，而將上開票款債權讓與上訴人，被上訴人否認之。
⑴此項主張與上訴人於起訴狀中稱系爭支票係被上訴人向其借款之主張不符。
⑵上訴人於上訴理由狀第二頁係主張被上訴人於持客票向其妻借款，客票退票後，
其妻全權委託其處理系爭債務，被上訴人因此持系爭支票向其本人清償，於第六頁則改稱系爭票款中面額二十五萬元及三十萬元之支票係被上訴人持向其妻調現，嗣後就系爭票款之追償，其妻委由其全權處理而將票款債權讓與其。
⑶上訴人就系爭支票交付之原因及其妻委由其全權處理之時間點前後主張不同，不足採信。
、被上訴人並未積欠上訴人或其妻任何金錢，此情證人 莊耀輝 業於鈞院審理時證述上訴人之妻帶人找被上訴人要錢，被上訴人已還錢等語可證。
三、證據：引用原審所提之證據。理由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人持有如原審訴狀附表所載之三張系爭票據向上訴人借貸，嗣上訴人將面額十八萬二千元之系爭票據向銀行提示後竟遭退票，又屢向被上訴人催討，被上訴人均置之不理，故依民法第四百七十五條借貸關係提起本件訴訟請求被上訴人清償借款等語。
二、被上訴人則以其於七十八、九年開始即陸續向上訴人借款，且都已清償，而本件伊所簽發面額十八萬二千元之系爭票據之借款，係過去債務，業以現金清償，被上訴人已無積欠債務，上訴人應就本件系爭之借貸事實負舉證責任；另上訴人所執面額二十五萬元、三十萬元之二張系爭票據，並無借貸事實，上訴人亦應對借貸事實負舉證責任等語置辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年台上字第三七七號著有判例可資參照。再按票據為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負舉證責任，惟直接當事人間既抗辯消費借貸之原因事實不存在，則就借款已交付之事實，即應由執票人負舉證責任。經查：
㈠、本件上訴人主張被上訴人簽發面額十八萬二千元之系爭支票以為借款之清償方法，竟遭銀行退票之事實及分期付款單據為被上訴人所立具之事實，業據上訴人提出支票影本一紙、退票理由單影本一紙、分期付款單據影本一紙等為證，復為被上訴人所自認（見原審卷第四十、四十一頁），而被上訴人自七十八、九年起即陸續持票或簽發票據向上訴人借貸之事實，為上訴人所不爭執，應視同自認，此部分事實，自堪信為真實。至被上訴人抗辯面額十八萬二千元之系爭票據，亦係清償過去借款，票據雖遭銀行退票，但亦以現金清償云云，惟按「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明」，最高法院二十八年度上字第一九二○號判例可資參照。查前開發票日為八十年四月三十日、面額十八萬二千元之系爭票據，被上訴人雖抗辯遭銀行退票，但亦以現金清償，則其對該業已清償之事實，負舉證責任，被上訴人雖舉證人莊耀輝作證稱：對於兩造間債權債務關係不是很清楚，八十、八十一年間，係隔著樓上樓下之間聽上訴人之妻與被上訴人爭吵，當時被上訴人有拿錢給上訴人之妻表示錢已還清等語，然證人既不清楚兩造間債權債務關係，亦未親見兩造所爭執、並為清償即是此筆借款，尚難據此空泛之證言證明當時所清償即是此筆借款。此外被上訴人並未就清償之事實舉證以實其說，難認可採。應認原告此部分主張為有理由。
㈡、本件上訴人主張被上訴人持上述另二張二十五萬元及三十萬元支票向其借貸，並提出支票影本、退票理由單影本、分期支付明細表影本等為證。被上訴人雖自承從七十八、九年起，即陸續持客票向上訴人借貸，惟主張該些借貸事實皆已清償，已無借貸事實存在，又上訴人所提出之八十年四月十日間所寫之分期付款之單據亦係過去之借款，並非系爭借款，且已於八十年六、七月一次還清等語。本件前述二張支票並非客票，且被上訴人亦抗辯為何上訴人持有該二張支票並不清楚，亦即被上訴人否認該二張支票債權發生之原因為借貸。揆諸前揭舉證責任分配之原則，上訴人仍應先就該二張票據之借貸事實負舉證責任。
㈢、上訴人雖提出被上訴人於八十年四月十日所立具之分期付款單據，然該單據僅能證明兩造之間曾有借貸事實存在，兩造間既曾有多筆借貸關係，則該單據究係指何筆借貸款項，則尚有疑義，尚難據以論定兩造間確有該二筆借款。復參之分期支付明細表之總額為五十萬元，非但與前揭二十五萬、三十萬二張票據合計五十五萬之金額不符，且上訴人據以主張被上訴人於八十年一月十九日返還五萬元，同年四月返還二千元等節，與該二張票據發票日分別為八十年二月四日、同年二月八日之清償期不符，被上訴人當時資力不佳之事實，既為兩造所不爭，則被上訴人豈有可能提前清償？從而被上訴人抗辯該分期付款單據，應與前開二張票據之借款無關，自屬可採，而上訴人除提出該張分期付款單據之外，對該二張票據之借貸事實，未舉證以實其說，其此部分主張自屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付柒拾叁萬貳仟元元，及分別自原審訴狀附表一所示各到期日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於其中十八萬二千元及自八十年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項所示。上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開准許部分，本件判決後即行確定，得據以執行，上訴人聲請宣告假執行，核無必要，至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，均應併予駁回。原審予以駁回，核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十九日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官劉智文中華民國九十一年二月一日
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