裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上更㈤字第39號民事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：確認土地所有權存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度上更㈤字第三九號
上訴人甲○○即訴訟代理人 陳中全 律師法定代理人 李瑞倉 訴訟代理人 鄭明安
蔡信三 複代理人 張筑芬
張秀鳳 右當事人間確認土地所有權存在等事件，上訴人對於中華民國七十九年八月五日臺灣臺中地方法院七十九年度訴字第一四二九號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
確認訴外人 謝燕堂 、 謝梅堂 、 謝惠連 、 謝惠慶 對坐落台中市○區○○段五小段一－三號建地面積○‧○二一一公頃土地之所有權存在。
被上訴人應將前項土地於民國六十四年五月七日收件第一五○二六號，登記日期六十四年五月八日，原因：奉命接管，所有權人：中華民國，管理機關：財政部國有財產局，代理人：財政部國有財產局台灣省中區辦事處之土地所有權登記塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除已確定部分外，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決除確定部分外廢棄。
（二）、確認台中市○區○○段五小段一之三號建地面積○．○二一一公頃土地為訴外人謝燕堂、謝梅堂、謝惠連、謝惠慶所有。
（三）、被上訴人應將前項土地於民國六十四年五月七日收件第一五○二六號、登
記日期六十四年五月八日、原因：奉命接管、所有權人：中華民國、管理機關：財產部國有財產局、代理人：財政部國有財產局台灣省中區辦事處之土地所有權登記塗銷。
（四）、更審前除確定部分外，歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、系爭土地原為日據時代台中州生藥配給株式會社（下稱生藥會社）所有，
該會社於三十四年十月一日解散，同月廿五日台灣光復適用我國法律，在此之前之解散及清算程序仍然有效，僅光復後清算應依我國法律而已，雖日據時代會社光復後未依我國法律辦理登記者，依法視為合夥，此時應視為解散清算中之合夥。生藥會社之株主即股東中，日人 西村理三郎 有二○○股， 濟木與 久次 有一○○股，台灣光復後其股份由我國取得，而我國政府所取得之股權，祇是承繼合夥解散進行清算中之合夥人之地位而已，同時亦承繼解散所生之效力，政府取得之股權，就合夥清算後之財產，可否請求比例返還出資或分配剩餘財產為另一間題，與本件無關。合夥清算人為清償合夥債務及返還合夥人之出資，於必要之限度內，將合夥財產移轉予他人，以變為金錢者，自不得謂其未經公同共有人全體即合夥人全體之同意而無效，是該會社解散清算進行中，雖然由政府取得日人所有之股權，並不影響清算人進行清算之效力。
（二）、系爭土地原所有權登記人為 謝金元 ，謝金元業於民國四十年六月廿日將系
爭土地及其上建物賣給上訴人，有賣渡証並經法院認証在案，亦有謝金元之繼承人謝燕堂等四人出具承諾書及到庭証述無誤，謝金元死亡後，其遺產由謝燕堂、謝梅堂、謝惠連、謝惠慶所繼承，因謝燕堂等怠於行使權利，上訴人自得代位行使權利。
（三）、謝金元在昭和二十年（即民國卅四年）十月一日買受系爭土地時，業已取
得所有權。其理由：查依本院更二第一宗卷第七八～七九頁台灣光復後沿用之日據時期系爭土地之土地登記簿謄本記載，謝金元係於昭和二十年（即民國卅四年）十月一日買賣系爭上地，而於民國卅四年十一月二十四日登記所有權，此係公文書之記載。亦即買賣系爭土地在民國卅四年十月廾五日光復以前，依據當時日本民法規定，不動產買賣不以登記為生效要件，僅需當事人之意思表示一致，即生取得所有權之效力。最高法院四十一年台上字第三八六號判例要旨：「物權之設定、移轉，依當時台灣所適用之法律，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。」可作參照。
（四）、台灣光復後，謝金元依我國土地法規定辦理所有權移轉登記，取得系爭土
地所有權。其理由：依台灣省行政長官公署民國三十四年十一月三日署法字第三十六號佈告，台灣省自民國三十四年十月二十五日起歸入我國版圖，民國一切法令，均適用於台灣，日本佔領時代之法令，除壓搾箝制台民，抵觸三民主義及民國法令者，應悉予廢止外，其餘暫行有效，視事實之需要逐漸修正之（上證一）。另依台灣省行政長官公署三十五年三月十四日寅實寒字（卅五）署民字第二二六二號訓令，土地法暨土地法施行法自本省開始行使政權之日發生效力（上證二）。是台灣光復後，日據時期之法令既仍有效，而政府接管日據之土地登記簿，成為我國政府之土地登記簿，依七十九年一月五日修正公布前之土地法施行法第十一條規定：「在土地法施行前，業經呈准依據單行法規辦理土地登記之地方，得免予重辦。但登記範圍不完全者，即應依法補正，並報請中央地政機關備查。」及上舉台灣省行政長官公署民國三十四年十一月三日署法字第三十六號佈告，政府接管日據之土地登記簿，自有我國土地法土地登記之效力。謝金元於台灣光復後之民國卅四年十一月二十四日，依我國土地法規定以買賣為原因移轉登記所有權，向我國地政機關辦理所有權登記，依台灣省政府地政處⒓３八五地一字第七三○四九號函（見本院更四卷第～頁）復本院之說明二略謂：「是以本案土地於民國三十四年十一月廿四日以買賣為原因向地政機關辦理土地所有權移轉登記，宜適用日據時期不動產登記。」之函文在卷可稽（按日據時期之不動產登記法，台灣省政府以⒑參柒酉馬府綜法字第七三○九九號令廢止，見台灣省政府公報三十七年冬字第二十期，見上訴人在本院更四案⒈７狀附上證物一），凡此都係依法所為之土地登記，載在上舉土地登記簿謄本上可考。依最高法院三十三年上字第五三七四號判例要旨：「聲請登記，而未經該管地政機將應行登記之事項記入登記簿者，既不得謂已依土地法為登記，同法第三十六條所定之效力即無由發生。」則其反面解釋，如本案系爭土地已經該管地政機關依法在土地登記簿上記入為謝金元取得所有，自屬已依土地法為土地登記，而有土地法第四十三條之絕對效力，謝金元完全取得系爭土地所有權。
（五）、謝金元並依地籍整理之規定申報所有權，經審查公告確定，換發所有權狀，又有土地登記之效力。其理由：
⒈土地法第三十六條規定「地籍除已依法律整理者外，應依本法之規定整理
之。」「地籍整理之程序，為地籍測量及土地登記。」故土地登記係地籍整理之程序。而台灣省行政長官公署於三十五年二月四日核准施行台灣省各縣市土地整理處組織規程（上證三），於各縣市設置土地整理處以資因應。另依台灣省政府地政處⒓３八五地一字第七三○四九號函（見本院更四卷第七九－八○頁）復本院之說明二略謂：「依台灣光複初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點第一點第二項規定：『所謂台灣光復初期係指民國三十五年四月至民國三十八年十二月底，人民辦理土地權利憑證繳驗之申報期間。』，而依本院更二卷第一宗第八五－八六頁之系爭土地台灣省土地關係人繳驗憑證申報書中字第一六二八號，謝金元係於申報期間內之三十五年六月向台中土地整理處提出申報所有權，三十五年六月十四日收件，乃在上開期間之內。
⒉三十五年十一月十六日行政院第七六七次會議決議通過台灣地籍釐整辦法
，其第四條規定：「在光復前日本政府已辦不動登記之區域，不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。」「前項換發土地權利書狀，祇收權利書狀費，免繳登記費，依照第一項規定，換發土地權利書狀之地區，視為已依照土地法辦理土地總登記。」第五條規定：「在光復後土地權利之取得、設定、移轉、變更或消滅，應由主菅地政機關依照土地法及其他有關土地登記法令辦理登記，非經登記不生效力。」（上證四）。另台灣省行政長官公署復於三十六年五月二日署令公佈三十六年三月二十五日行政院七八○次會議通過之台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法（見本院更三卷第二宗第頁），其第七條規定：「縣（市）政府接受申請書及證件後，應即審查時，應將所繳驗之申請書產權憑證與土地台帳不動產登記簿三者互為核對，經核對相符者，應即在各關係證件加蓋縣（市）政府名義之驗訖發還戳記，及審查人員印章前發還，核對不符者，應查明原委分別依法處理。」「前項審查分初審、複審，初審由縣市政府派遺人員辦理，複審由縣市政府地方民意機關代表，及法院代表會同組織委員會辦理之。」第八條第一項「規定土地權利憑證，經審查後，即發還並同時公告，公告期間定為二個月，期滿無人提出異議應即換發所有權狀，或他項權利證明書。」而依本院更二卷第一宗第八五－八六頁之系爭土地台灣省土地關係人繳驗憑證申報書中字第一六二八號謝金元係符合台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第五條第項規定，因登記濟證紛失之原因，取具保證書，向台中土地整理處提出申報所有權，經依同辦法第七條規定，經承辦人為「憑證校對」「土地台帳校對」「複審」相符後，再依同辦法第八條規定，經「審查結果：相符，公告經過：無異議，確定更正：依公告確定。」有同上函附之申報書可稽（見本院更二第一宗卷第八五－八六頁）。謝金元申報所有權公告確定後，地政機關即依台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第十五條第一項規定：「原有土地權利憑證，經公告期滿無異議，或經調處成立，或經過裁判確定者，即予記入土地登記簿，並繕發所有權狀，或他項權利證明書，通知土地權利人限期領取。」在系爭土地登記簿上登記為謝金元所有，並發給「大字第三十一號所有權狀」，土地登記簿最上欄，並蓋有「本地號已登記」之戳記，有同上函附之土地登記簿謄本可考（見本院更二第一宗卷第八八頁），此即又完成土地法第三十六條所規定地籍整理之上地登記，自有土地法第四十三條之絕對效力，謝金元又完全取得系爭土地所有權。
（六）、台中市政府以「產權尚未清理」「誤發所有權狀」塗銷謝金元之所有權，
依法其原因不存在，其所為之塗銷所有權為無效，故謝金元就系爭土地之所有權仍然有效存在。其理由：
⒈原行政法院四八年度判字第七二號判例謂：「土地登記完畢後，利害關係
人發見登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記以變更原登記所示之法律關係。原告主張本件土地應由本件各原告繼承而公同共有，其登記為 黃某 等二人自臺灣自日據時期即共同繼承，係屬錯誤，顥係就登記所示之私法關係，有所爭執。自應依訴訟程序，訴請法院審判，不得依土地法第六十九條之規定而為更正登記之聲請，以改變原登記所示之法律關係，而妨害原登記之同一性。況原告聲請更正登記，係請求回復未為繼承登記前之原狀，是其名為聲請更正登記，實係要求塗銷黃某等之繼承登記，尤不屬上開土地法規定更正登記之範圍。」又原行政法院五十一年度判字第八十五號判例闡稱：「訴願法第一條及行政訴訟法第一條第一項所謂處分，係指中央或地方官署所為公法行為中廣義的行政處分而言。若人民對於官署之私法行為有何爭執，則屬關於私權之爭執，屬於民事訴訟範圍，應由普通民事法院受理審判，不得依行政爭訟方法以求救濟。又確定人民之私權即私法上法律關係之存否，應由民事法院依民事訴訟程序行之，行政官署除依法律之特別授權外，無確定人民私權事項之權限。本件既不能認為臺灣省政府財政廳有經法律授權得以確定人民私權之存否，是該廳核定系爭日人股權移轉與 謝某 之行為為無效，顯非基於公法上之權力關係所為之行政處分，僅係代表國家主張私法上之權利。其基於此項私法上之主張函囑雲林縣政府向原告追收日股股值及歷年租金，雲林縣政府而通知原告追收，向屬於私法上之性質，對原告不生拘束之效力。原告拒絕繳付，即屬人民與官署間因私權發生爭執，原告如欲確定此項法律關係，應向該管民事法院訴請裁判，要無提起行政爭訟之餘地。」⒉查謝金元既依土地法第三十六條規定，於台灣光復後依法以買賣為原因，
辦理移轉所有權登記，並依地籍整理之土地登記程序，都經土地登記簿登記為系爭土地之所有權人，並發給所有狀，則依台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第二十條規定：「已經換發權利書狀之土地權利，如有設定移轉變更或消滅，悉依土地法、土地法施行法、及土地登記規則辦理登記。」（見本院更三第二宗卷第二十一頁反面）即系爭土地謝金元已經換發所有權狀完畢，非有土地法規定所有權消滅之原因，並經依法登記者，其所有權自不消滅。惟被上訴人原審七十九年五月二十九日狀附證一台中市政府參捌申佳地字第一二三一二號通知，係以系爭土地所有權狀「是本省光復後買受省民與日人共有會社名義之土地該項產權尚未清理本府地政科所誤發：二案奉台灣省政府參捌未養府綱地人字第○一三七二號代電核示以該項拒不繳還之誤發書狀予公告作廢等因。」（見原審卷第四十一頁），可知台灣省政府及台中市政府違背上舉辦法之規定，無土地法所規定所有權消滅之原因，卻以產權尚未清理，誤發所有權狀為由，將之公告作廢並塗銷謝金元之所有權登記，此亦為兩造於九十年四月十二日之期日，當庭一致主張之塗銷所有權登記原因。按生藥會社之財產並非日產，並無「產權尚未清理」之問題，所以台中市政府以「產權尚未清理」「誤發所有權狀」塗銷謝金元之所有權，依法其原因不存在，其所為之塗銷所有權為無效。至於生藥會社與謝金元間就系爭土地之買賣關係有無爭議，係屬私法上之權利義務關係，參照上舉原行政法院判例，應非台中市政府所可判定，何況謝金元依據買賣所為之所有權登記，都已依上地法辦理完成，生藥會社與謝金元間迄無糾紛，台中市政府無法律依據可以經管此種私權關係。是故台中市政府塗銷謝金元之系爭土地所有權，依法無效。
（七）、系爭土地非日產，蓋系爭土地原為生藥會社所有，生藥會社雖有兩日人之
股權，台灣光復後，政府只能接收日人股權，非當然接收系爭土地，此為兩造一致之主張。系爭土地既非日產，卻誤以「日產」接收而登記為國有，其登記原因顯然不成立而無效，故謝金元就系爭土地之所有權仍然有效存在，其理由：按最高法院民刑事庭會議三十六年十月三日決議四：「依土地法所為之登記雖有絕對效力，但登記總簿上之所有權人因登記原因之不成立無效或撤銷，而在實體法上對於他人負有向該管市縣地政機關聲請為土地權利變更登記之義務者，如尚未因第三人取得土地權利而為變更登記，該他人自得對之提起請求履行此項義務之訴。」，又最高法院三十三年度上字第五九○九號判例亦謂：「土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，依司法院院字第一九一九號解釋係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴，而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在，自無不可。」，又最高法院三十九年度台上第一一○九號判例稱：「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。」，同院四十年度台上字第一八九二號判例復謂：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」，再者，司法院大法官會議解釋釋字第一○七號解稱：「已登記不動產所有人之回復請權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」，故謝金元就系爭土地之所有權依法仍屬存在，自得向被上訴人主張之。
（八）、系爭土地非無主土地：系爭土地光復後謝金元業依土地法規定完成所有權
總登記，記入土地登記簿內，並發給所有權狀有案。而台中市政府先是以產權尚未清理，「誤發所有權狀」為由，公告作廢謝金元之所有權狀，並塗銷所有權登記，被上訴人再以「日產接收」為由，聲請登記為國有；之後復認系爭土地係無主土地而列入代管，謝金元曾據理力爭，申請勿列入無主土地代管，蓋生藥會社與謝金元間就系爭土地之買寶關係有無爭議，係屬私法上之權利義務關係，非台中市政府對系爭土地所自行判定為無主土地，是台中市政府塗銷謝金元系爭土地所有權，依法無效。
（九）、系爭土地係被上訴人「照日產接收處理」「奉命接管」而聲請地政機關登
記為國有，並非地政機關依無主土地為國有登記。則被上訴人既非依無主土地聲請登記，即未原始取得所有權。按行政行為之公信力需以對外宣示者為準，系爭土地登記為國有之原因既係繼受取得之奉命接管，且已登記在土地登記簿上，自不許再用其他任何理由解釋作原始取得之「所有權第一次登記」。退一步言，縱台中市政府得作廢謝金元系爭土地所有權及塗銷登記，則系爭土亦非無主土地而屬生藥會社所有，台中市政府無權依無主土地處理。
（十）、最高法院六十九年台上字第一三五一號判決要旨：政府因基於國家權力接
收日人財產登記為國有，使原所有人喪失所有權者，以該財產原為日人所有為限，如該財產原非日人所有，政府誤為日人所有而予接收登記，即難謂當然因國家權力而取得所有權。行政法院五十年判字第一○一號判例要旨：台灣光復後，在台灣之日本人公私有財產，均由我國接收，取得所有權，係基於國際公法之法則，並非依政府之行政處分而取得所有權，如人民與國家間就此項財產爭執所有權，則係人民與國家關於私權之爭執，屬於民事範圉，自應向該管普通法院提起民事訴訟，以求解決，非可循訴願程序以求行政救濟。本件既為人民與國家問就系爭土地爭執所有權，自應循民事訴訟解決。
（十一）、台中市中山地政事務所八十八、十二、二十二，八八中山地政所一字第一
六九六二號函謂「本所六四年五月七日收件一五○二六號登記案係依台中市政府六十四年四月二八日府地籍字第二三七五○號函囑託辦理登記」云云，與事實不符：因系爭土地係由被上訴人於六十四年五月七日向台中地政事務所提出土地所有權登記聲請書，登記原因欄載明「奉名接管」，附繳證件欄載明「⒈財政部國有財產局五七、四、二九台財產㈠字第三四九七號令抄本乙份。⒉五七年五月十日台財產中㈢字第○八二五號通知抄本乙份」，並無依台中市政府六四月二八日府地籍字第二三七五○號函登記情形。查行政行為之公信力及拘束力，需以對外宣示者為準，又土地法第四十三條規定，依本法所為之登記，有絕對效力，其法意義明示依土地法所為之登記事項，其公信力及拘束力應以登記者為準，因此登記簿上既明載系爭土地之登記原因為「奉命接管」，自應對此發生公信力及拘束力，故無論地政機關內部審查之意見為何，其內部審查意見均不足以對外發生公信力及至拘束力。又依據前揭聲請書及土地登記簿等相關文件，台灣省地政處八十年三月二十五日八十地一字第四九四一五號函，及該函承辦人 鄭惠月 證述，都認為系爭土地登記原因之「奉命接管」，係依日產接收處理。系爭土地謝金元業已依我國土地法規辦妥所有權總登記，發給「大字第三十一號所有權狀」，土地登記簿上並蓋有「本地號已登記」之戳記，有土地登記簿謄本在卷可稽，而地政機關以系爭土地產權尚未清理之違法理由，塗銷謝金元之所有權，係依法無效之行為，自不影響謝金元已辦竣所有權總登記之權利。
（十二）、台中市政府八十九年二月二日八九府地籍字第○○九二七三號函所謂：本
案前經本府八十四年月廿八日八四府地籍字第一○○一一四一號函復略以．．．本案土地登記簿登記原因記載為『奉命接管』經查明係依據『逾總登記期限無人申請登記土地處理原則』辦理」在案。其內容顯與事實不符，茲述如下：
⒈按逾總登記期限無人申請登記之土地（以下簡稱無主土地）和照日產接收
處理，聲請登記時，登記聲請書上填載之附繳證件不同，填載之登記原因前者為次登記，後者為「奉命接管」，而土地登記簿亦據之為登記，登記原因前者登記為「第一次登記」後者則登記為「奉命接管」，前者有本院更㈣卷第－頁台中市政府八十五年十二月二日八十五府地籍字第一六三四九二號函所附之無主土地登記資料可稽，後者則有本院更㈡卷第一宗第－、－、－頁系爭土地「照日產接收處理」之登記資料可稽，上開兩件聲請登記之權利人都為我國政府，管理機關則都為被上訴人。亦即兩者都由被上訴人提出聲請登記，因此兩者顯有差別，差別就在前者為原始取得，後者為繼受取得，所生法律效力不同。不容台中市政府將兩者混而為一。
⒉地政機關審查聲請案，祇能根據登記聲請書之記載及證件為審查，亦不容
其天馬行空，漫無標準，始符依法行政之原則。系爭土地既以照日產接收處理之證件及登記原因為「奉命接管」而聲請登記，被上訴人亦自認，所提出之登記聲請書上，係以「接收日產」為原因聲請登記為國有，則地政機關自無權依無主土地而為審查登記。
（十三）、被上訴人訴狀主張，依其所附證一土地登記簿上系爭土地所有權人雖登記
為謝金元，惟依其所附證二土地登記簿膽本上「本宗土地產權未確定所有權狀已繳銷」及「本地號已登記用紙無效」之記載，原登載事項已於六十二年三月二十八日轉載於新登記簿用紙，原登記用紙停止使用，故不足證明謝金元就系爭土地享有所有權云云，被上訴入完全不提六十二年三月二十八日前之土依登記簿記載，顯非正理，茲述如下：
⒈依台中市中山地政事務所八十二年三月二十九日中山地所一字第一六三三
號函復本院所附之系爭土地登記簿謄本記載，謝金元於昭和貳拾年，即民國三十四年，十月一日買賣，於民國三十四年十一月二十四日登記取得所有權，係台灣光複後，依我國土地法所為之登記，自有絕對效力。
⒉其後謝金元復依民國三十六年五月二日公布之台灣省土地權利憑證及換發
權利書狀辦法，提出台灣省土地關係人繳驗憑證申報書中字第一六二八號申報所有權，經審查結果相符，公告經過，無異議，確定更正，依公告確定。再次完成申報所有權之法定程序，地政機關在公告確定後，才依上舉台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第十五條第一項規定；「原有土地權利憑證，經公告期滿無異議或經調處成立，或經過裁判確定者，即予記入土地登記簿，並繕發所有權狀，或他項權利證明書，通知土地權利人限期領取。」據此土地登記簿上系爭土地乃記載所有權人為謝金元，並記載發給「大字第三十一號所有權狀」，土地登記簿最上欄且蓋有本地號已登記」之戳記，有同上函附之土地登記簿謄本可考，謝金元再完成土地法規定之土地總登記手續而有所有權。系爭土地之買賣在光復前，且生藥會社之財產並非日產，既無「光復後買受」之情形，亦無產權尚未清理之問題，台灣省政府及台中市政府違背規定，以不存在之理由，作廢謝金元所有權狀，並塗銷其所有權登記，依法無效。
（十四）、據台中市中山地政事務所九十年一月三日九十中山地所一字第○○一○五
號函說明二－㈣載明○○○區○○段○○段○○○○○○○號等土地，日據時期登記簿及台帳權利人為謝金元（住台中市大正町五丁目壹番地），台灣省土地關係人繳驗憑證申報書之申報人為『謝金元』」，可證系爭土地之所有權人為謝金元，而不生無主土地之問題。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、系爭土地登記原因雖為「奉命接管」，但實際上係以無主土地而為國有之登記，茲檢據敍明如下：
⒈按「逾登記期限無人聲請登記之土地，或經聲請而逾限未補繳證明文件者
，其土地視為無主土地，由該管市縣地政機關公告之，公告期滿無人提出異議，即為國有土地之登記」、「依第五十七條所為公告，不得少於三十日。」、「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管市縣地政機關以書面提出，並應附具證明文件。」為土地法第五十七條、第五十八條第二項、第五十九條第一項所明定。
⒉又「已完成無主土地公告及代管程序並已登記為國有之土地，應不再受理
主張權利或補辦登記。」亦經行政院函示關於逾總登記期限，無人申請登記之土地處理原則第一點規定甚明。經查本件系爭土地，謝金元於民國三十四年十一月二十四日所為之移轉登記，此固有登記簿，附狀可憑，但非總登記可比，業經台中市政府於民國三十八年依職權予以塗銷，並將原誤發之土地所有權狀公告作廢，為上訴人所不爭執。且上訴人亦先後自承其後「一再陳情（包括臺灣省財政廳、臺灣省地政處、臺灣省議會），並多次向被上訴人提出交涉，其中所具陳之呈文、陳情、申請、申覆文書不知凡幾」；「曾向被上訴人提出申購及申租」。就此已可見上訴人之前手謝金元於民國六十年三月三十日過世前，迄未依我國法令規定，為合法總登記之申請。又上訴人雖主張系爭土地曾發給大字三十一號所有權狀，惟於備註欄已載明：「本宗土地產權未確定，所有權狀已繳銷。」等字樣。又其援用證二登記用紙上方之戳記，欲證明系爭土地已辦登記，然該戳記之全文係「本地號已登記用紙無效」，不容斷章取義，且之所以無效，係因原登載事項已於六十二年三月二十八日轉載於新登記簿用紙停止使用之故也，均不足證明謝金元就系爭土地享有所有權。
⒊次查生藥會社於台灣光復後，未依我國法律規定辮理公司登記，此為上訴
人不爭之事實。生藥會社於台灣光復後既未依我國法令規定程序辦理公司之登記，應視為合夥。則其申諸系爭土地之登記，應以包括中華民國財產管理機關之被上訴人為全體合夥人申請辦理公同共有之登記，惟迄民國六十四年四月二十八日台中市政府以府地籍字第二三七五○號函准予辦理國有登記之前，生藥會社全體合夥人均未以所有權人之權利人地位，向主管地政機關申辦系爭土地之所有權登記，此亦為上訴人不爭之事實。又查逾總登記期限，無人申請登記之土地，統限於六十三年底以前，清理完畢，以資結案，此有台灣省政府六十二年八月三十日⒏府民地甲字第九三四六六號指示台中市政府之函文，在卷可稽。台中市政府乃於六十三年一月三十日以府地籍字第六九一五四號公告，依法將系爭土地及其他一百三十一筆逾期限未登記之土地公告列為無主土地代管，代管期間准權利補辦申報，逾期若無人持有效之證件主張權利，逕辦總登記為國有等情，此有台中市政府八十三年十一月十八日八十三府地籍字第一四六四六三號函及附件該市府六十三年一月三十日府地籍字第六九一五四號公告稿及台中市地政事務所六十二年十二月十三日所二字第○四七六八號函可按。雖上訴人主張其受讓於謝金元之後，即在系爭地上「營生」云云，姑不問其是否實在，而無主之土地之公告代管，不以該管市、縣地政機關有實質上之代管為要件，無主土地登記為國有前之公告代管程序，乃法定程序，在收歸國有前，如已依照上開程序辦理，即令確有原權利人，亦不得再以漏報之理由補報申辦一節，亦有內政部五十七年八月二日台內地字第二七六○○二號函可稽。上訴人以其未看到該項公告」或在系爭地上「營生」等主張，即令屬實（其實上訴人在六十三年間即已知系爭土地登記為國有，上述無主土地之公告效力，亦不因之而失其效力。再台中市政府於代管期間屆滿後，自六十四年二月二十二日至六十四年四月二十二日公告二個月期滿，無人提出異議，即由被上訴人所屬台灣中區辦事處以「奉命接管」為原因，依法申請登記為國有，是系爭土地係經台中市政府於六十三年一月三十日以逾總登記無人登記而公告一年，至六十四年一月二十九日期滿，再續於同年二月二十二日公告二個月，至同年四月二十二日期滿，準此，該二公告之時間既先後接續，益證均係依無主土地處理，與日產之接收無關；縱與日產接受有關，政府機關因代表國家（國庫）接收敵偽或日本人之不動產，係基於國家之權力關係，非基於法律行為而取得不動產之所有權，自無須登記即能發生取得所有權之效力，此際宜解為日人或敵偽投降時為取得日期，至實際接收日期，則非所問，亦係屬為始取得性質。換言之，被上訴人所提出之登記聲請書上，雖係以「接收日產」為原因，聲請登記為國有，但台中市地政事務所是依台中市政府六十三年一月三十日公告逾期未辦總登記之無主土地公告，登記為國有。準此，土地謄本記載：「奉命接管」之真意，應係導因於系爭土地逾總登記期限未申請總登記，係屬無主土地，而為國有之登記，並非導因於「接收日產」、「奉命接管」而為國有之登記。又被上訴人既係於六十四年五月七日始填具聲請書，聲請就系爭土地辮理為國有之所有權登記，而地政機關則係依據早已經台中市政府於同年四月廿二日即公告期滿（按即無主土地公告）而予以登記，由此可見此自六十四年二月廿二日至六十四年四月廿二日二個月之公告，並非因詖上訴人之聲請依日產處理接管而為公告，更非依日產接管而為登登記至明。
⒋台灣省政府地政處八十三年三月二十五日八十地一字第四九四一七號函覆
本院之內容，顯有誤會，經查：該第三四九七號令，僅在於促使謝金元依限提出有關文件送核，逾期不送，即照日產接收處理而已，並非通知謝金元系爭土地已依日產接收，有該第三四九七號令在卷可稽，且參之台中市政府第二二三○六號函，亦無隻言片語提及「系爭土地是依日產接收處理」之記載，有該函在卷可憑，足證該地政處前揭「依日產接收處理」之函示，顯與台中市政府所為之上述第二二三○六號函載內容，及所附申請書准予登記之核准原因暨依據不符。次查台灣省政府地政處八十四年七月二十日八四地一字第四六七四○號函記載：「逾總登記期限無人申請登記土地」、「日產接收土地」兩者性質不同，如為前者係由該管市縣地政機關公告辦理，如為後者之可建築用地（按本件系爭土地為建地）則由國有財產局接管，台中市政府八十四年七月二十八日八十四府地籍字第一○一一四一號函記載：「本案土地登記簿登記原因記載為「奉命接管」，經查明係依據「逾總登記期限無人申請登記土地處理原則」辦理。承辦人 郭春美 亦明確證稱：「函內所記，經查明本案土地係依據『逾總登記期限無人申請登記土地處理原則』辦理，是根據地政處八十四年七月二十日八四地一字第四六七四○號函，認為日產接管無須公告，無主土地須公告才能處理。且當時地政事務所就國有財產局之申請登記案件，審查意見是經公告期滿准予登記」等語屬實。準此，系爭土地係因無主土地登記為國有，並非因接收日產而登記為國有。
（二）、上訴人之主張，均不足採： 謝源河 本人於六十三年八月十七日書寫之「申
請書」，以及其於六十三年八月二十四日書立之申請書，均表明系爭土地已登記為國有，而願向被上訴人所屬台灣中區辦事處申請承購或承租，足證系爭土地確實在六十三年間，有無主公告逾期未申請登記之情事，而逕行登記為國有之事實，足見謝金元之繼承人及上訴人，不但均未在期間內，依首揭土地法之相關規定，檢具有關證明文件，聲明異議及申請所有權，且繕具申請書承認系爭土地為國有，欲予承購或承租，顯見上訴人在當時已確定認知系爭土地係屬國有土地，交由被上訴人管理。綜上系爭土地既係經無主土地公告程序，而依法登記為國有，且已確定，自不許上訴人事後任意加以否定，上訴人主張其登記程序有瑕疵云云，自不足採。上訴人又主張其在前開公告後，有聲明異議，然前開台中市政府公函已明白記載，系爭土地在代管期間無人提出有效證件主張權利，已見前述，而該函為公文書，依法既應推定其為真正，則該公函內之記載自亦應認為實在，上訴人在該公告期間及台中市政府准許被上訴人辦理國有登記時，如確有所有權之權利，理應請求行政救濟，其未請求行政救濟，反而承認系爭土地為國有地，並申請承購或承租，則前揭台中市政府之函所示，公告期間無人持有效證件主張權利應屬實在，上訴人主張其有合法權利云云，自又查台灣光復之初，政府辦理土地權利憑據繳驗總申請，僅為地籍整理之性質非得據此取得土地所有權。謝金元雖於三十五年六月間，以其子謝燕堂，親人 謝長裕 出具之保證書為憑，向地政機關申報系爭土地為其所有，縱經地政機關審查公告確定，亦非總登記可比，系爭土地亦不因之而生移轉所有權之效力。
（三）、上訴主張生藥會社與謝金元間，於三十四年十月一日就系爭土地及地上建物，有買賣關係，尚非實在，且非合法：
⒈上訴人雖主張生藥會社於日據時期昭和二十年（即民國三十四年）十月一
日經株主（股東）總會決議解散，於『同日』將系爭土地及同段一之二號、十一之六號土地及地上建物，以八萬五千元之價格出賣與謝金元云云，然依台灣台中地方法院所存株式會社登記簿、清算報告書所載，該會社係於三十四年九月三十日選任股東謝金元、濟木與久次、 兒至操 、 陳火周 、 謝德清 為清算人，經株主總會決議於同年十月一日解散，並於同年十一月九日向該院為解散登記，迨卅五年十一月三十日清算了結，於同年十二月二十日辦畢登記（見本院七十九年重上字第五五號卷第八三至九二頁）。上開清算報告書關於清算中之『收支計算書』自三十四年十月一日至三十五年十月一日，雖記載「土地建物賣卻八萬五千元」，惟未據載明係於何時？出賣何筆土地建物與何人？遍查生藥會社之『帳冊』全部（附本院上更㈤卷外），亦無上項買賣收入之記載。準此，上訴人主張該帳冊載明於三十五年一月十日收入金額十萬元，即為買賣價金入帳云云，經查該項收入摘要並無任何記述，金額復不相符，該會社三十五年一月十日之日查表、入金傳票，則記載該十萬元之科目為「預金貯金」（見本院上更㈤卷㈡第八四、八五頁），要難認係謝金元支付買賣價金與生藥會社，上訴人此項主張自不足採。
⒉謝金元於四十九年八月十七日，函送臺灣省政府財政廳之土地建物賣渡證
書、清算算告表、土地登記簿謄本、三十四年度財產目錄貸款借對照表損益計算書、日查表、入金傳票、支拂傳票、振替借方票、振替貨方票等件，復均無足資證明謝金元與生藥會社間就系爭土地有何買賣契約存在之證據，此有財政部國有財產局八十二年十月十四日台財產一字第八二○二○七○六號函附上開資料可稽（附本院上更㈤卷㈡第五二至一三二頁。
⒊又上訴人提出之賣渡證書，為訴外人陳火周於日據時期昭和二十年四月十
六日，將上開土地建物出賣與生藥會社之買賣契約（見同前卷第五五至六○頁），並非謝金元買受系爭土地所立之契約，上訴人迄今既未能提出該買賣契約以實其說，自難輕信為真實。
⒋上訴人復主張依日據時期土地登記簿及台帳所載，其登記原因為買賣，原
因日期為昭和二十年十月一日，辦理土地登記必須提出登記原因證明文件，可證其於登記當已提出買賣契約，由登記人員據以登記云云。然查上訴人所指土地台帳（附本院上更㈤卷㈡第六二頁），其登記原因日期固記載為民國三十四年十月一日，惟該移轉登記係於同年十一月二十四日始申請辦理，並於同日辦理完畢，已如前述。縱令其辦理登記之時會提出登記原因證明文件，該文件所載原因發生日期真正？上訴人仍應負舉證之責。惟其並未舉證以實其說，自不得僅憑上開登記原因日期之記載，即遽認謝金元確曾於民國三十四年十月一日買受系爭土地。上訴人一再主張謝金元支付八萬五千元向生藥會社購買系爭不動產云云，惟就該買賣事實之存在，上訴人並未舉證以實，迭經最高法院八十年台上字第二一七五號、八十一年台上字第二八五六號、八十一年台上字第二八五六號發回意旨指摘歷歷，迄今猶未舉證證明。
⒌查上訴人所舉證人 楊蒼曉 ，為生藥會社股東，於原審結證稱：「解散後曾
清算，『光復後』有『拍賣』，是三十四年十月二十五日以後拍賣的，由當時理事長謝金元以最高八萬五千元得標，我還有在開業，我『確定』當時是在三十四年十月二十五日以後拍賣的」。另證人謝燕堂亦為股東並係謝金元之長子，亦證稱：「確實在光復後才解散的，即三十四年十月二十五日以後解散，在解散後才清算的，『拍賣也是在十月二十五日以後』，由我父親謝金元拍定」，「不知（何以登記十月一日），登記也是在十月二十五日以後」等語（見原審卷第一○○、一○一頁），上訴人於原審亦供承系爭土地係會社解散後『公開投標』，由謝金元標得（見原審卷第三
五、五九頁背面）。衡諸系爭土地辦畢所有權移轉與謝金元，係在三十四年十一月二十四日，足見生藥會社縱有標售系爭土地，亦係在三十四年十月二十五日台灣光復後，始由謝金元『拍定買受』。嗣上訴人於本院重上字第五五號民事事件審理中翻異前詞，改稱係於三十四年十月一日，經生藥會社全體股東同意，由謝金元『議價買受』系爭土地等，證人謝燕堂亦附和其詞（見本院七十九年重上字第五五號卷第六四、部分五頁），核與其於原審供證情節大相逕庭，顯為迴護之詞，既與事實不符，自不足採信。
⒍行政院三十五年八月三日節京拾字第八五九七號指令修正臺灣省處理境內
撤離日人私有財產應行注意事項甲、二之規定，凡撤離臺灣省之『日人』其私有財產一切企業股權全部予以接收（見本院重上卷第一三三、一三四頁），而此所謂之「日人」，不僅指自然人而言，尚應包括法人在內，而生藥會社既係日據時期依日本法律成立之會社，自係日本法人，與其股東之國籍無關。準此，該系爭土地既係日本會社所有，自應由我國政府接收，而為國有財產。縱令不然，則上開二日人股東西村及濟木之股份亦應由我政府接收。上訴人雖以行政院上開指令係在生藥會社清算了結後發布，該日人股權已不存在，不能追溯既往而為接收云云。惟按台灣光復後，在臺灣之日人公、私有財產，均由我國政府接收，取得所有權，此係基於『國際公法』之法則，行使國家公權力而接收，並非依行政處分而取得所有權。是上開日人股權於日本投降後，即當然由我政府予以接收，而為國有財產，並無法律不溯既往之問題可言，上訴人執此抗辯，自不足取。政府接收該二日人股東之股份，即為生藥會社之合夥人，斯時系爭土地仍屬生藥會社所有。該會社於台灣光復後，已非法人，而為合夥性質，自無再依日本商法規定解散清算之餘地。是該會社於台灣光復，未經我政府有關管理機關同意，所行清算程序及處分系爭土地，應屬無效。上訴人主張生藥會社決議解散係在台灣光復前，光復後半數清算人同意可處分系爭土地云云，要屬無據。又生藥會社所清算程序及處分系爭土地既為無效，政府於三十四年十月二十五日台灣光復後接收其日人股東之股份而為系爭土地之公同共有人，亦不因該會社於三十五年十月一日清算完結而喪失權利。上訴人以該會社已清算完結，政府無從接收日人股權云云，亦無可採。
⒎按合夥之清算人為數人，關於清算之決議，應以過半數行之，民法第六百
九十五條定有明文，縱令清算人為清償合夥債務及返還合夥人出資，得依民法第六百九十七條第三項之規定，將合夥財產變為金錢，然查本件合夥清算人既有五人，執行合夥所有土地變現，自應依前揭規定以過半數決議為之，原生藥會社所有之系爭不動產出售，究有無獲清算人過半數之決議行之？上訴人未舉證以實，已難輕信；退而言之，政府已接收濟木之股份而為合夥人之一，則於三十四年九月三十日任之清算人，是否仍符合民法第六百九十四條第二項：「前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」自值商榷。準此，合夥清算人之選任既與法未合，自難認其得依同法第六百九十七條第二項之規定，有效執行變賣合法財產之權利，生藥會社所為之出售行為，仍難認有效。謝金元縱已辦畢所有權移轉登記，惟其為該會社之取締役（即董事長）併為清算人之一（見本院重上卷第八三至九二頁），復為系爭土地公同共有人之一，其買受系爭土地顯非信賴登記之善意第三人。且生藥會社未依我國法令辦理系爭土地之總登記（見土地登簿謄本），其將系爭土地移轉與謝金元，亦難認係依我國土地法所為之登記，謝金元自不得據此取得系爭土地所有權。況其買受系爭土地，依前揭證人楊蒼曉、謝燕堂之證述，既『非』在台灣光復前之日據時期，自無日本民法第一百七十六條規定適用餘地，上訴人主張謝金元已因意思表示一致而取得所有權，及依法辦畢登記取得所有權云云，均無可採。
（四）、系爭土地並無土地法施行法第十一條規定之適用：⒈上訴人援引民國三十五年十一月二十六日行政院第七六七次會議決議通過
台灣地籍釐整辦法，其第四條：「在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。」、「前項換發土地權利書狀，祇收權利書狀費，免繳登記費，依照第一項規定，換發土地權利書狀之地區，視為已依照土地法辦理土地總登記。」之規定，主張 謝金源 於三十五年六月向台中土地整理處提出申報所有權，惟因「登記證紛失」，乃取具保證書辦理，並獲發給「大字第三十一號所有權狀」云云，然查依台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第五條之規定：「土地權利人，應於規定繳驗憑證期限內填具申請書，檢同左列各款證件之一，向各該縣市地政機關申請辦理。一、前日本時代法院所發之不動產之登記濟證。二、前日本時代各州廳所發關係該土地之謄本。三、最近三年內任何一年地租收據。前項各種證件全缺或遺失者，應申敘理由，取具鄉鎮長或四鄰之保證書。」可知證件遺失，除應申敘理裡外，並『應』取具「鄉鎮長或四鄰之保證書」，（被上證一）惟觀之 謝金元斯 時提出之保證書，其一為其子謝燕堂所出具，另一為其親人謝長裕所出具，此有台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，附狀可稽。（被上證二）與之前揭規定已有未合，難認合法。
⒉又退步言，謝金元即令獲有「大字第三十一條」所有權狀，而其系爭土地
所有權人之登記，仍係沿用民國三十四年十一月二十四日所為，並非在獲得「大字第三十一號」所有權狀時，另辦新的登記，此觀第一六一號登記用紙自明（被上證三），又上訴人援用該登記用紙上方之戳記，欲證明系爭土地已辦登記，然該戳記之全文係「本地號已登記用紙無效」，不容斷章取義，且之所以用紙無效，係因原登載事項已於六十二年三月二十八日轉載於新登記簿用紙停止使用之故也。準此，該三十四年十一月二十四日所為所有權之登記，既係『台灣光復後』所為之登記，所憑為登記之原因（即買賣關係），尚有前揭之疑點，未據上訴人舉證證實確有買賣關係存在，其登記之合法性即值商榷，自難認其登記效力，上訴人謂已生土地法第四十三條登記之絕對效力云云，自非足採。尤以系爭土地，依上訴人所舉證人楊蒼曉、謝燕堂之證述，謝金元係台灣光復後，因拍賣而拍定，拍賣與買賣無異，仍屬繼受取得，因之，生藥社會將系爭土地移轉與謝金元之前，既未先依中華民國法律辦理登記為合夥公同共有，即直接由謝金元以買賣為原因辦理移轉登記，自不生繼受取得之效力，所為之移轉登記難認有效。況該登記業經台中市政府予以塗銷，並將原『誤發』之土地所有權狀『公告作廢』，為上訴人所不爭執，且上訴人亦先後自承其後「一再陳情（包括臺灣省財政廳、臺灣省地政處、臺灣省議會），並多次向被上訴人提出交涉，其中所具陳之呈文、陳情、申請、申覆文書不知凡幾」；「曾向被上訴人提出申購及申租」。（見本院更㈢卷㈡第一三七頁及一三九頁）就此已可見上訴人之前手謝金元於民國六十年三月三十日過世『前』，迄未依我國法令規定，為合法總登記之申請。
⒊又查土地施行法第十一條：「土地法施行前，業經辦竣土地登記之地區，
在土地法施行後，於期限內換發土地權利書狀，並編造土地登記總簿者，視為已依土地法辦理土地總登記。」，係七十九年一月九日所修正，原十一條條文為：「在土地法施行前，業經呈准依據單行法規辦理土地登記之地方，得免予重辦。但登記範圍不完全者，即應依法補正，並報請中央地政機關備查。」，其修正理由謂本條乃規定在土地法施行前，業經呈准依據單行法規辦理土地登記之地方，得免予重辦。但登記範圍不完全者，應即依新法規定補正，並報請中央地政機關備查，使生登記效力。蓋在土地法施行前，各省市有感登記之重要，率多自訂單行法規，辦理第一次土地登記，其登記內容或地區範圍如有不完全者，應依法補正，以確定地籍，為補正計，所以為本條規定（被上證四）。準此，其所為補正之對象是在土地法施行前，業經『呈准』依據『單行法規』辦理土地登記之地方，始得免重辦登記，上訴人所為爭執者，並非業經呈准依據單行法規辦理之登記，自無修正法之適用。況在此之前，系爭土地已登記為國有，上訴人自不得援此一規定張謝金元於三十四年十一月二十四日已被塗銷之登記，視為已依土地法辦理土地總登記。
（五）、綜上所述，上訴人主張系爭土地業經謝金元取得所有權，並非可採。且請
求確認系爭土地為謝金元之繼承人謝燕堂等所有，洵非正當。又系爭土地並非謝金元所有，謝燕堂等亦無從依繼承而取得所有權，自不得本於所有權或不當得利返還請求權，請求被上訴人塗銷系爭土地權利之登記，上訴人縱向謝金元買受系爭土地，亦無代位權可得行使，其以代位關係請求被上訴人塗銷系爭土地權利登記，亦屬無據，均不應准許。再者，系爭土地為中華民國所有，乃法令確定之事實。上訴人縱主張係於民國四十年六月二十日向謝金元承買系爭土地，姑不問當時謝金元並非系爭土地之所有權人，且上訴人基於買賣之法律關係，所得對謝金元行使之權利，算至上訴人起訴時（即七十九年五月二日），亦早已罹於時效消滅，被上訴人亦得執此為抗辯。原審為其敗訴之判決，核無不合。上訴論旨求予廢棄，非有理由，應予駁回。
理由
一、上訴人謝源河於八十八年二月十五日去世，由其繼承人甲○○繼承；被上訴人之法定代理人於八十八年九月二十九日變更為李瑞倉，各有死亡證明書、戶藉謄本、台灣士林地方法院民事庭函及財政部令在卷（本院卷九至五頁、六二頁）可佐，並經兩造分別合法聲明承受訴訟，合先敍明。
二、本件上訴人主張：坐落台中市○區○○段五小段一－三號建地面積○．○二一一公頃（下稱系爭土地），原屬日據時期生藥會社所有，該會社於昭和二十（民國三十四年）十月一日解散，進行清算程序，將上開土地連同地上物售與訴外人謝金元，同年十月二十四日就土地部分辦畢所有權移轉登記。嗣謝金元於民國（下同）四十年六月二十日將系爭土地連同地上建物出賣與伊，詎被上訴人誤認系爭土地為日產，於六十四年五月八日，以奉命接管為由，將謝金元之所有權塗銷並登記為國有，致謝金元無從辦理所有權移轉登記與伊。嗣謝金元死亡，其遺產由謝燕堂、謝梅堂、謝惠連、謝惠慶（下稱謝燕堂等）繼承。被上訴人違法將系爭土地登記為國有，自屬無效。因謝燕堂等怠於行使系爭土地之所有權及不當得利返還請求權，伊自得代位行使權利。爰求為確認麥謝燕堂等對系爭土地有所有權存在，並命被上訴人塗銷國有登記之判決（上訴人就同段一－二號土地之請求部分，業經本院前審判決其敗訴確定）。
三、被上訴人則以：系爭土地於日據時期原屬生藥會社所有，該會社於三十四一月九日向台灣台中地方法院為解散登記，至三十五年十二月二十日清算完結，其帳冊並無出賣系爭土地價金收入之記載，亦無買賣契約等證據可認該會社已將系爭土地出賣與謝金元。且系爭土地於三十四年十一月二十四日移轉登記與謝金元，已在行政院規定敵產停止移轉日期即同年十月十六日之後，其移轉不生效力。又該會社日人股東西村理三郎、濟木與久次二人共有股份三百股，於臺灣光復後即應由政府接收而為國有，該會社並未依我國法令辦理公司登記，依法應視為合夥，系爭土地即為合夥人全體所公同共有，謝金元未經國有財產管理機關同意向該會社買受系爭土地，依法不生效力，自亦無權將之出賣與上訴人，上訴人非得代位請求確認所有權及塗銷伊之登記。且謝燕堂等及上訴人之所有權移轉登記請求權，均已罹於時效而消滅。再生藥會社及謝金元於臺灣光復後均未依法辦理系爭土地登記，亦未依限檢齊證件資料供審查，系爭土地即成為無主土地，被上訴人依土地法第五十七條規定將之登記為國有乃原始取得，謝金元或其繼承人及上訴人對系爭土地均無權利等語，資為抗辯。
四、查坐落台中市○區○○段五小一之三號建面積○．○二一一公頃土地，於日據時期原屬生藥會社所有，於民國三十四年十一月廿四日辦理所有權移轉登記為訴外人謝金元名義，移轉原因為「昭和二十年（即民國三十四年）十月一日賣買」。
迨臺灣光復初期，政府辦理土地權利憑證繳驗總申請時，謝金元於三十五年六月申報系爭土地為其所有，所繳驗憑證為其子謝燕堂及親人謝長裕所具保證書，載明「登記濟證紛失」，辦理權利申報完竣。惟台中市政府於三十八年間，以謝金元於光復後買受人民與日人共有會社名義土地，產權尚未清理，誤發土地所有權狀應予公告作廢，並令其繳銷。嗣謝金元屢請被上訴人確認系爭土地為其所有，被上訴人均以其不能提出確切憑證，系爭土地為日資企業之財產，其處分係在本省日產停止移轉日期之後，買賣應屬無效，應照日產接收處理為由拒卻。其後又向台中市政府聲請管有系爭土地為無主土地，經該府公告兩個月期滿，以六十四年四月廿八日府地籍字第二三七五○號函准予辦理登記。被上訴人即以奉命接管為原因，聲請台中市中山地政事務所將系爭土地登記為中華民國所有，以被上訴人為管理人，於六十四年五月八日辦畢登記。其間，上訴人於四十年六月二十日，向謝金元買受系爭土地及地上建物，並於同月廿五日，經台灣台中地方法院認證在案，惟並無辦理所有權登記。嗣謝金元於六十年三月三十日死亡，其遺產由謝燕堂、謝梅堂、謝惠連、謝惠慶繼承等情，為兩造所不爭，並有台中市中山地政事務所八十二年三月九日八二中山地所一字第一六三三號函及所附土地登記簿謄本、臺灣省土地關係人繳驗憑證申請書、保證書、土地所有權登記聲請書、台中市政府六十四年四月廿八日府地籍字第二三七五○號函（以上附本院更㈣卷㈠第七二至九六頁），及台中市政府三八申佳府地字第一二三一五號通知、財政部國有財產局五十三年二月三日台財產一字第六九○號令、五十七年四月廿九日台財產一字第三四九七號令（以上附原審卷第四三、四六、四七頁），賣渡證書、認證書（影本附原審卷第八至十頁），及戶籍謄本、遺產稅免稅證明書等在卷可稽，並有台中市中山地政事務所九十年一月三日九十中山地政所一字第○○一○五號函在卷足考（見本院更㈤卷第二宗第六－七頁）。
五、本件兩造之爭執要旨，在於：㈠、謝金元是否已因買賣及三十四年十一月二十四日之所有權移轉登記而合法取得系爭土地之所有權？其並於三十六年間政府為地籍釐整時，依規定以土地權利人申報繳驗證件，經審查無訛公告期滿無異議，發給權利書狀，是否已視為依法完成土地總登記？㈡、嗣於三十八年間，台中市政府以謝金元入省者民與日本人所組株式會社名義土地，尚未為產權清理為由，予註銷上開所有權狀，是否合法有效？謝金元對系爭土地之所有權是否因而不存在？㈢、系爭土地是否屬於日產？被上訴人以謝金元買受日產為無效，以奉命接管為由，向台中市政府聲請管有系爭土地，台中市政府則以無主土地公告期滿，而登記為國有，其原所有權人之所有權是否因此而消滅？㈣、苟謝金元關於系爭土地之買賣及申報繳驗證件均有不實，但於台灣光復，我國法權已及於台灣省後，負責清理日產之行政機關得否逕以其上開不實之情事否認其所有權登記？法院於確認其所有權是否存在時，是否僅應檢視其取得所有權登記之程序是否合法？抑併應審究其原因法律關係是否存在？數端。經查：
（一）、按台灣省係於三十四年十月二十四日光復，故台灣省行政長官公署於三十
四年十一月三日以署法字第三十六號佈告，宣示：台灣省自三十四年十月二十五日起歸入我國版圖，民國一切法令，均適用於台灣（見本院更㈤卷第二宗第一○一頁台灣省行政長官公署公報第一卷第六期影本）。另行政院秘書處於八十二年八月十九日以台八十二法字第三○○一九號函抄「行政院有關機關（單位）對於台灣係於何年何月何日光復開始適用我國法律一案之彙整意見」亦稱：台灣光復日即三十四年十月二十五日為台灣省納入我國法域之日期（見本院並更二卷第二宗第一五－一六頁），司法院院解字第三三八六號解釋意旨亦稱：我國民法於三十四年十月二十五日台灣光復之起施行於台灣。關於土地之管制方面，台灣省行政長官公署並以三十五年三月十四日寅寒字（三十五）署民字第二二六二號訓令指示依行政院核示我國之土地法暨土地法施行法自台灣省開始行使政權之日發生效力（見本院更㈤卷第二宗第一○二－一○三頁台灣省行政長官公署公報三十五年三月二十五日春字版影本），而外交部已以八十二年四月八日外（八十二）研設字第八二三○八二八二號函解稱，我國係於三十四年十月二十五日派員抵台受降，開始行使政權，而自該日起適用我國法律，是我國土地法及土地法施行法係自三十四年十月二十五日起施行於台灣地區（見本院更㈡卷第二宗第十六頁）。惟因台灣光復之初，百廢待舉，法令不全，故上開台灣省行政長官公署三十四年十一月三日署法字第三十六號日佈告並稱：「日本佔領時代之法令，除壓搾箱制台民，抵觸三民主義及民國法令者，應悉予廢止外，其餘暫行有效，視事實之需要，逐漸修正之」，是日據日期之不動產登記法，仍予沿用，迄三十七年十月二十一日始經台灣省政府以⒑叁柒酉馬府綜法字第七三○九九號令予以廢止（見本院更㈣卷上訴人八十六年一月七日狀附台灣省政府公報三十七年冬字第二十期）。從而，本件系爭土地於三十四年十一月二十四日以買賣為原因向地政機關辦理土地所有權移轉登記，自應適用日據日期之不動登記，此並經台灣省地政處以八十五年十二月三日八五地一字第七三○四九號函說明甚詳在卷（見本院頁㈣卷第七十九頁反面），而本件系爭土地係權利人謝金元於三十四年十一月二十三日收件第三七○四號向「台中州生藥配洽株式會社」承買取得，並於光復之初期即三十四年十一月二十四日經登載於土地登記簿，亦為台灣省政府地政處以七十六年四月十七日七六地一字第二八八四號函查明在案（見本院七十九年重上字第五五號卷第十七頁反面），即台中市中山地政事務所亦稱：系爭土地日據時期登記簿及台帳權利人為「謝金元」，此有該所九十年一月三日九十中山地所一字第○○一○五號函及所檢送之該登記簿影本乙件在卷可稽（見本院更㈤卷第二宗第六－七頁，更㈡卷第一宗第七五－七九頁），是本件訴外人謝金元乃於三十四年十一月二十四日於我國法權及於台灣地區後，依當時我國政府所實施之法律，申請登記，經承辦公務員審查後，為系爭土地所有權之移轉登記，並登載於土地登記簿上。按，聲請土地之登記，經該管地政機關將應行登記之事項記入登記簿者，即發生土地法第三十六條地籍變動之效力，最高法院著有三十三年上字第五三七四號判例可參，且行政院於三十五年十一月二十六日頒行之「台灣地籍釐整辦法」第五條亦明載在台灣光復後土地權利之取得、設定、移轉、變更，經主管地政機關依照土地法及其他有關土地登記法令辦理登記者，既經登記，即發生效力（見本院更㈤卷第二宗第一○七頁），本件系爭土地既已經地政機關於三十四年十一月二十四日依上開登記程序於土地登記簿上以買賣為原因，登記謝金元為所有權人，則依我國法律，謝金元自已屬系爭土地之所有權人。
（二）、按土地法第三十八條第二項揭示：「土地總登記，謂於一定期間內，就市
縣土地之全部為土地登記」，亦即就已經辦理地籍測量之市縣，普遍施行土地之第一次登記而言，故土地法第五十一條規定：土地總登記，由土地所有權人於登記期限內，檢同證明文件聲請之。惟前台灣行政長管公署為清理地籍，以確定人民產權，乃於三十五年十一月二十六日經行政院通過並公布實「台灣地籍釐整辦法」，以資為辦理土地總登記之依據。其第四條規定：「在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。」「前項換土地權利書狀，祗收權利證書狀費，免繳登記費，依照第一項規定，換發土地權利書狀之地區，視為已依照土地法辦理土地總登記。」，第五條規定：「在光復後土地權利之取得，設定、移轉、變更或消滅，應由主管地政機關依照土地法及其他有關土地登記法令辦理登記，非登記不生效力。」又前台灣省行政長官公署復於三十六年五月二日署令公佈民國三十六年三月二十五日行政院七八○次會議通過之台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法（見本院更三卷第二宗第二十一頁），其第七條規定：「縣（市）政府接受申請書及證件後，應即審查，應將所繳驗之申請書書產權憑證與土地台帳不動產登記簿三者互為核對，經核對相符者，應即在各機關證件加蓋縣（市）政府名義之驗訖發還戳記，及審查人員印章前發還，核對不符者，應查明原委分別依法處理。」「前項審查分初審、複審，初審由縣市政府派遣人員辦理，複審縣市政府地方民意機關代表，及法院代表會同組織委員會辦理之。」第八條第一項規定「土地權利憑證，經審查後，即發還並同時公告，公告期間定為二個月，期滿無人提出異議應即換發所有權狀，或他項權利證明書。」而依台灣省政府地政處八十五年十二月三日八五地一字第七三○四九號函（見本院更四卷第七九－八○頁）所示：依台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點第一點第二項規定，所謂台灣光復初期係指民國三十五年四月至民國三十八年十二底，人民辦理土地權利憑證之申報期間而言，而謝金元係於申報期間之三十五年六月向台中土地整理處提出申報所有權，經六月十四日收件，此有台中中山地政事務所八十二年三月九日八二中山地所一字第一六三三號函及所檢附之系爭土地台灣省土地關係繳驗憑證申報書在卷可稽（見本院更（二）卷第一宗第七二頁，第八五－八六頁）。又謝金元係符合台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第五條第二項規定，因登記濟證紛失之原因，取具保證書，向台中土地整理處提出申報所有權，經依同辦法第七條規定，經承辦人為「憑證校對」「土地台帳校對」「複審」相符後，再依同辦法第八條規定，經「審查結果：相符，公告經過：無異議，確定更正：依公告確定。」，此有同上函附之申報書可稽（見本院卷更（二）第一宗卷第八五－八六頁）。嗣謝金元申報所有權公告確定後，地政機關即依台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第十五條第一項關於：「原有土地權利憑證，經公告期滿無異議，或經調處成立，或經過裁判確定後，即予記入土地登記簿，並繕發所有權狀，或他項權利證明書，通知土地權利人限期領取、」之規定，在系爭土地登記簿上登記為謝金元所有，並發給「大字第三十一號所有權狀」，土地證記簿最上欄，並蓋有「本地號已登記」之戳記，有同上函附之土地登記簿謄本可考（見本院更（二）第二宗卷第八八頁），是其乃已完成土地法第三十六條所規定地籍整理之土地登記，依上開台灣地籍釐整辦法，第四條第二項之規定，乃視為已依照我國土地法之規定辦理土地總登記。
（三）、被上訴人雖主張：系爭土地係日產，而於行政院所頒台灣省敵產停止移轉日期即三十四年十月十六日之後移轉登記予謝金元，其買賣應為無效云云，且於五十三年間即函稱：此項日資企業財產之處分係在本省日產停止移轉日期以後，其買賣應屬無效云云（見原審卷第四十六頁正反面）。按行政院於台灣省光復後，固依國民政府之訓令，定三十四年十月十六日為台灣省敵產停止移轉日期（見原審卷第八八頁），且依行政院三十五年八月三日節京拾字第八五九七號指令修正台灣省處理境內撤離日本人私有財產應行注意事項
甲、二之規定，凡撤離台灣省之日人，其私有財產，一切企業股權均全部予以接收（見本院重上卷第一三三－一三四頁）。惟上開禁止於三十四年十月十六日以後移轉者，以敵產即日產為限。又政府因基於國家權力接收日人財產登記為國有，使原所有人喪失所有權者，以該財產原為日本人所有為限，如該財產原非日人所有，政府誤為日人所有而予接收登記，即難謂當然因國家權力而取得所有權，此經最高法院著有六十九年台上字第一三五一號判例可資遵循，查本件生藥會社係依日據時期日本商法成立，相當於我公司法所定之股份有限公司，為日據時期之法人，於台灣光復後，該會社並未依我國法令為法人登記，為兩造所不爭，自不能視為法人，其性質為合夥，其財產應依合夥之例視為全體公同共有（最高法院六十九年台上字第二九三四號、八十年台上字第二一七五號判決意旨參照）。雖生藥會社於三十四年十月一日已決議解散，惟迄台灣光復前，尚未清算完結，其法人人格仍未消滅，股東權益不因而喪失，於台灣光復後，自仍應認係合夥，要無足疑。查該會社股份共三千一百股，其中有西村理三郎、濟木與久次二日人股東，持股各為二○○股、一○○股，其餘股東均為國人（按股東 兒玉操 係國人 洪志欽 改名，非日人，見本院更四卷㈠第一一四至一一六頁戶籍謄本），有株主（即股東）名簿、株主及股份清冊可稽，並為兩造所不爭，自屬真實。依行政院三十五年八月三日節京拾字第八五九七號指令修正臺灣省處理境內撤離日人私有財產應行注意事項甲、二、規定，凡撤離臺灣省之日人其私有財產一切企業股權全部予以接收（見本院重上卷第一三三、一三四頁），則上開二日人股東西村及濟木之股份即應由我政府接收，而為國有財產，但其財產標的，僅止於上述之股權而己，即我國政府接收該二日人股東之股份後，雖為生藥會社之合夥人，但依法僅能依合夥之法律關係主張及行使其權利，而系爭土地為生藥會社所有，此有日據日期之土地登記簿謄本在卷可考（見本院更㈡卷第一宗第七四頁以下），並非該二日人所有，故系爭土地即非上述所稱之日產，自無不得於三十四年十月十六日以後移轉其所有權之限制，且其既已於三十四年十一月二十四日移轉登記於謝金元，並經於三十五年間依規定申報權利，繳驗證件，而完成總登記程序，已如前述，而按「土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記以變更原登記所示之法律關係。原告主張本件土地應由本件各原告繼承而公同共有，其登記為黃某等二人自臺灣省日據時期即共同繼承，係屬錯誤，顯係就登記所示之私法關係，有所爭執。自應依民事訴訟程序，訴請法院審判，不得依土地法第六十九條之規定而為更正登記之聲請，以改變原登記所示之法律關係，而妨害原登記之同一性。況原告聲請更正登記，係請求回復未為繼承登記之原狀，是其名為聲請更正登記，實係要求塗銷黃某等之繼承登記，尤不屬上開土地法規定更正登記之範圍。」，原行政法院著有四十八年度判字第七十二號判例可參。又按「訴願法第一條及行政訴訟第一條第一項所謂處分，係指中央或地方官署所為公法行為中廣義的行政處分而言。若人民對於官署之私法行為有何爭執，則屬關於私權之爭執，屬於民事訴訟範圍，應由普通民事法院受理審判，不得依行政爭訟方法以求救濟。又確定人民之私權即私法上法律關係之存否，應由民事法院依民事訴訟程序行之，行政官署除依法律之特別授權外，無確定人民私權事項之權限。本件既不能認為臺灣省政府財政廳有經法律授權得以確定人民私權之存否，是該廳核定系爭日人股權移轉與謝某之行為為無效，顯非基於公法上之權利關係所為之行政處分，僅係代表國家主張私法上之權利。其基於此項私法上之主張函囑雲林縣政府向原告追收日股股值及歷年租金，雲林縣政府因而通知原告追收，向屬於私法上之請求性質，對原告不生拘束之效力。原告拒絕繳付，即屬人民與管署間因私權發生爭執，原告如欲確定此項法律關係，應向該管民事法院訴請裁判，要無提起行政爭訟之餘地。」，原行政法院並著有五十一年度判字八十五號判例足稽。另司法院二十八年院字第一九一九號解釋、二十九年院字第一九五六號解釋意旨亦稱在第三人信移登記而取得土地權利之前，該土地之權利人如主張土地之登記具有無效或得撤銷之原因者，亦只得依法提起塗銷登記之訴而己。而本件訴外人謝金元乃依土地法第三十六條規定，於台灣光復後依法以買賣為原因，辦理移轉所有權登記，並依地籍整理之土地登記程序，經於土地登記簿登記為系爭土地之所有權人，並發給所有權狀，則依台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第二十條規定：「已經換發權利書狀之土地權利，如有設定移轉變更或消滅，悉依土地法、土地法施行法、及土地登記規則辦理登記。」（見本院更三第二宗卷第二十一頁反面），即系爭土地謝金元已經換發所有權狀完畢，非有土地法規定所有權消滅之原因，並經依法登記者，其所有權自不消滅。惟被上訴人原審七九、五、二九狀附之證一即台中市政府參捌申佳地字第一二三一二號通知，係以系爭土地所有權狀「是本省光復後買受省民與日人共有會社名義之土地該項產權尚未清理本府地政科所誤發．．．二案奉台灣省政府參捌未養府綱地人字第○一三七二號代電核示以該項拒不繳還之誤發書狀予公告作廢等因。」（見原審第四十一頁），可知台灣省政府及台中市政府違背上開辦法之規定，無土地法所規定所有權之消滅之原因，卻誤認系爭土地為日產，以產權尚未清理，誤發所有權狀為由，將之公告作廢，並塗銷謝金元之所有權登記。按生藥會社之財產並非日產，並無「產權尚未清理」之問題，是台中市政府以「產權尚未清理」「誤發所有權狀」塗銷謝金元之所有權，依法其原因不存在，其所為之塗銷所有權為無效。至於生藥會社與謝金元間就系爭土地之買賣關係有無爭議，係屬私法上之權利義務關係，參照上開原行政法院判例，應非台中市政府所可判定，何況謝金元依據買賣所為之所有權登記，皆已依土地辦理完成，生藥會社與謝金元間迄無糾紛，台中市政府無法律依據可以經管此種私權關係。是故台中市政府逕依行政權力𡍼銷謝金元之系爭所有權登記，即難認為有效。
（四）、被上訴人雖又稱：上訴人主張生藥會社與謝金元之間，於三十四年十月一日就系爭土地及地上建物有買賣關係，尚非實在，且其清算程序亦非合法云云。惟按謝金元既於台灣光復，依我國法定程序，經登記為系爭土地之所有權人，並於其後申報權利，已可視為完成總登記程序，已如前述，則被上訴人就上開權利有爭執，但未依法提起𡍼銷所有權登記之訴，竟由台中市政府逕依行政權利逕予註銷登記，已不合程序正義，復於本件就其原因法律關係予以爭執，於程序上亦有不當。況：㈠本件上訴人主張生藥會社於民三十四年十月一日經株主（股東）總會決議解散，於同日將系爭土地及同段一之二號、十一之六號土地及地上建物，以八萬五千元之價格出賣與謝金元及處分系爭土地，雖未提出買賣契約以資證明，然上開清算報告書關於清算之收支計算書自三十四年十月一日至三十五年十月一日，記載「土地建物賣卻八萬五千元」，雖未據載明係於何時出賣何筆土地建物與何人，該會社三十五年一月十日之查表、入金傳票則記載該十萬元之科目為「預金貯金」（見本院更㈡卷二第六六、八五頁）。二者金額又未相符，然生藥會社僅有此三筆土地，系爭土地面積達二一一平方公尺（遠超其他二筆同段一之二、十一之六號土地），為該會社最重要之一筆土地，謝金元為該會社清算人（依股份清冊其持有股份為最高且其原為取締役即有相當我國所謂之董事長），合夥清算之目的在於結束營業及分配剩餘財產予合夥人，又有經清算程序及處分財產之記載，有謝金元於四十九年八月十七日函送臺灣省政府財政廳之土地建物賣渡證書、清算報告書、土地登記謄本、三十四年度財產目錄貸借對照表損益計算書、日查表、入金傳票、支拂傳票、振替借方票、振替方票等件可憑（同卷五三至一三二頁），另謝金元於三十四年十一月廿四日向我國地政機關辦理所有權登記，依土地登記謄本記載（同卷一第七八、七九頁），原因為昭和二十年（民國三十四年）十月一日買賣，三十四年十一月二十四日登記所有權，是時登記所適用之法律，仍沿用日據時代之不動產登記法，而日本不動產登記法之登記程序需記載登記原因證件之名稱，有台灣省政府地政處八十五年十二月三日以八五地一字第七三○號函暨所附內政部編印之「台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」第九八頁所載可參（本院上更㈣卷七十九頁至八十三頁），並依此函所附日本不動產登記法第三十五條第一項第二款規定，申請登記必須提出證明登記原因之書面文件，且土地登記謄本為公務員依法制作之公文書，應可推定當謝金元有持相關買賣契約文件並以買賣原因向地政機關申請登記為系爭土地之所有權人。是上訴人雖未能提出該買賣契約以供審認，按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院八十一年台上字第一三八八號判決意旨參照），綜上各證據資料，自可認謝金元係三十四年十月一日，經生藥會社全體股東同意，由謝金元經拍賣而買受系爭土地之事實，至上訴人所舉證人楊蒼曉，為生藥會社股東，雖於原審結證稱：「解散後曾清算，光復後有拍賣，是三十四年十月廿五日以後拍賣的，由當時理事長謝金元以最高八萬五千得標，我還有在開業，我確定當時是在三十四年十月廿五日以後拍賣的」。另證人謝燕堂亦為股東並係謝金元之長子，亦證稱：「確實在光復後才解散的，即三十四年十月廿五日以後解散，在解散後才清算的，拍賣也是在十月廿五日以後，由我父親謝金元拍定」，「不知（何以登記十月一日），登記也是在十月廿五日以後」等語（見原審卷第一○○、一○一頁），上訴人於原審亦供承系爭土地係會社解散後公開投票，由謝金元標得（見原審卷第三五、五九頁背面）。另參請系爭土地辦畢所有權移轉與謝金元係在三十四年十一月廿四日。足見生藥會社縱有標售系爭土地，亦係在三十四年十月廿五日台灣光復後，始由謝金元買受等語，與上開買賣日期三十四年十月一日有所出入，但上訴人及證人均非謝金元本人，又時隔久遠，實難要求證人均能明白記憶系爭土地之買賣準確日期，所證稍有不符，尚難遽認上訴人之主張為不實。㈡按公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，固為民法第八百二十八條第二項所明文，惟依公同關係所由規定之法律關係或契約另有規定者，即須依該法律或契約之規定行之，自無上開規定之適用。又合夥清算人，對內執行清算事務，對外於執行清算範圍內，代表合夥，其地位與合夥事務執行人無異，有為必要的一切行為之權。其清償合夥債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢，民法第六百九十七條第三項復有明文，此即民法第八百二十八條所謂之法律另有規定者。是合夥清算人為清償合夥債務及返還合夥人之出資，於必要限度內，將合夥財產移轉於他人，以變為金錢者，自不得謂其未經公同共有人全體即全體之同意而無效。依前述生藥會社係於三十四年九月三十日選任清算人，並決議於同年十月一日解散，同年十一月九日向法院為解散登記，三十五年十一月三十日清算完結，同年十二月二十日辦理登記；而系爭土地則於清算中之三十四年十一月二十四日辦理移轉登記予謝金元，移轉登記原因為買賣，則謝金元為該會社之清算人，在清算程序中為清算該會社之債務或返還合夥人之出資，而將系爭土地予以拍賣，並由謝金元拍得，並向地政機關申請登記取得土地所有權，難謂為無效。（最高法院本次發回意旨參照）。
（五）、被上訴人雖又辯稱：本件系爭土地已依無主土地公告期滿後為國有之登記
，國家依法為原始取得所有權，上訴人不得再主張其有所有權云云。惟按「台灣光復後，政府辦理之土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序，與物權登記無關，並不影響光復前原權利人因登記取得之物權。原審竟認系爭土地既經台灣光復後地政機關辦理土地總登記程序而登記為國有，上訴人不得以光復前日據時期之土地登記主張權利，所持之法律見解，亦有可議」，經最高法院著有七十九年度台上字第一三六○號判決在卷可參。次按「逾登記期限無人聲請登記之土地，或經聲請而逾限未補繳證明之文件者，其土地視為無主土地，由該管市縣地政機關公告之，公告期滿無人提出異議，即為國有土地之登記」、「依第五十七條所為公告，不得少於三十日。」、「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管市縣地政機關以書面提出，並應附具證明文件。」固為土地法第五十七條、第五十八條第二項、第五十九條第一項所明定，查系爭土地台中市政府於六十三年一月三十日以府地籍字第六九一五四號依法公告列無主土地代管（本院更㈢卷二第八二頁及八九頁），代管期滿無人持有效證件主張權利，始予逕辦總登記為國有，有台中市政府八十三年十一月十八日八十三府地籍字第一四六四六三號及附件該市府六十三年一月三十日府地籍字第六九一五四號公告及台中市地政事務所、、所二字第○四七六八號函可按（同卷第二七至三十一頁）。再台中市政府於代管期間屆滿後依法以府地籍字○八六一八號自六十四年二月二十二日至六十四年四月二十二日公告一個月（同卷第一四四頁），公告期滿，無人提出異議，即由被上訴人所屬台灣中區辦事處以「奉命接管」為原因依法為國有登記之聲請，並經台中市政府於民國六十四年四月二十八日以府地籍字第二三七五○號函准予辦理登記，亦有台中市政府八十四年七月十三日八十四府地籍字第○九五一五三號、八十四年六月十九日八十四府地籍字第○八二一九號函可佐（本院更㈢卷三第四十五、四十六頁、第
三八、三九頁），台中市政府地政科人員郭春美亦在本院更審前到庭證述此節（同卷八三頁反面），固堪採憑。惟土地法第五十七條所謂「逾登記期限無人聲請登記之土地」，乃指於土地總登記期間內無人為聲請總登記之情形。而本件訴外人謝金元於台灣光復後，已依我國法定程序，為系爭土地所有權之登記，而於三十四年十一月二十四日經承辦人員登記在土地登記簿上，嗣於光復初期之三十五年四月至三十八年十二月底再依台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法申報所有權完竣（申報期間為三十五年六月），有台中市中山地政事務所八十二年三月九日以八二中山地所一字第一六三三號函及所附之土地登記謄本及相關申報資料可稽（本院上更㈡卷第七十二至八十八頁），已可視為依我國土地法完成土地總登記之程序，已如前述，是其情形，顯與「逾登記期限無人聲請之土地」之要件不合，本件係因台中市政府誤認系爭土地為日產，為予清理，而逕依行政權力予以註銷謝金元之所有權登記，而因該不當之行政程序，使之為形式上之「無主土地」，但實際上謝金元為系爭土地之所有權人，於光復之初已登記於土地登記簿上並已可視為已依我國土地法完成總登記，是亦與應補繳證明文件而未補繳之情形不合，自不得以無主土地之程序加以處置，本件經以無主土地加以處置，其登記為國有之原因並不成立，自屬無效。
六、按土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，依司法院院字第一九一九號解釋係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴，而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在，自無不可。最高法院著有三十三年度上字第五九○九號判例可參。又同院三十九年台上字第一一○九號判例並闡稱：「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。」四十年度台上字第一八九二號判例亦稱：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」而已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，據司法院大法官會議解釋釋字第一○七號解稱在案。綜上，系爭土地既非日產，且為謝金元購得，並已依法辦理土地登記而取得所有權，台中市政府誤以該土地為日產而逕依行政權力予以註銷所有權，又不符無主土地之要件，而以無主土地加以處理後為國有之登記，均難認為有效，是謝金元就該土地之所有權仍有效存在，其於四十年六月二十日立約將該土地出售上訴人，嗣因謝金元死亡，由其繼承人謝燕堂等繼承，而其繼承人謝燕堂迄未對被上訴人主張及行使權利，上訴人為保全系爭土地移轉登記請求權，以其名義代位行使權利，求為確認謝燕堂等對系爭土地有所權存在。被上訴人應將系爭土地地政機關於民國六十四年五月七日收件第一五○二六號，登記日期六十四年五月八日。原因：
奉命接管。所有權人：中華民國。管理機關：財政部國有財產局。代理人：財政部國有財產局台灣省中區辦事處之土地所有權登記塗銷，即屬有據。原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有可議，上訴意旨指原判決不當，求為廢棄為有理由，應由本院將原判決該部分予以廢棄，改判如主第二項及第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果已不生影響，故不予一一論列，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十九日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官邱森樟~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳秀真中華民國九十一年二月五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ