裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第3223號判決
裁判日期：民國90年09月27日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第三二二三號
原告泰商‧泰總統食品有限公司代表人蘇恰‧拉塔那加
拉塔娜‧潘尼安訴訟代理人 陳彥希 律師
林秋琴 律師右一人複代理人 陳絲倩 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人維力食品工業股份有限公司代表人 徐生彥 重整人
許江錫 重整人 張天民 重整人訴訟代理人乙○○律師（兼送達代收人）
丙○○律師甲○○律師右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十月十六日經（八九）訴字第八九０八八八六四號訴願決定，提起行政訴訟；並經本院裁定命參加人參加訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、經過事實摘要：
壹、原告之請求：（請求被告作成特定之行政處分）
一、請求之時間、地點：民國（下同）八十八年四月八日
二、提出請求之事實經過及其內容：
１、原告（評定申請人）泰商．泰總統食品有限公司於一九七二年首創使用英文及泰文之「MAMA」作為速食麵商標，並於荷比盧、英、法、台灣、越南、大陸、寮國、印度、高棉等地請准註冊，於我國為審定商標第0000000號，指定使用於速食麵。其「MAMA」速食麵於泰國市場佔有率高達%以上，該「MAMA」商標商品經由原告及其子公司ThaiMeeFoodsCo.,
Ltd.廣泛行銷於台灣及世界其他國家，為消費大眾所熟知。
２、參加人維力食品工業股份有限公司以「媽媽」，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條所定商品及服務分類表第二十八類之速食麵、麵、牛肉麵、炸醬麵‧‧‧等商品，向中央標準局（八十八年一月二十八日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列註冊第四四七一五六號聯合商標。
３、嗣原告於上開期日認系爭商標於七十七年十二月三十日申請註冊時，有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款規定之事由，申請評定商標為註冊無效之處分。
貳、原告主張之請求權規範基礎：
一、法律之條文：
註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款（七十八年五月二十六日修正公布）商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：
六有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者。
七相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者。註冊時商標法第五十二條第一項（七十八年五月二十六日修正公布）商標之註冊違反第三十一條第五項、第三十六條、第三十七條第一項或第四十二條第二項後段之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。
二、行政命令之條文：商標法施行細則第四十條第二款商標異議、評定及撤銷案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：
二商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定。
參、拒絕請求之行政處分：
一、作成之機關：經濟部智慧財產局
二、作成之案號：中台評字第Ｈ00000000號商標評定書
三、作成之時間：八十九年四月二十七日
四、拒絕之理由：
Ａ、系爭商標違反註冊時商標法第三十七條第一項第六款部分
１、商標法第三十七條第一項第六款之解釋：
Ⅰ、按商標圖樣「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法（七十八年七月二十六日修正公布）第三十七條第一項第六所明定。
Ⅱ、所謂「有欺罔公眾之虞」，係指襲用他人已在中華民國註冊並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、檢選、批售、經紀而構買之虞而言；又所稱「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、檢選、批售、經紀而購買之虞而言。
２、被告機關對事實及證據資料之認定：
Ⅰ、原告固主張其早於西元一九七三年問即以外文「MAMA」作為商標使用於速食麵商品，於其本土泰國申請註冊取得商標專用權，並廣泛行銷國內外市場多年，而具有相當之知名度，從而註冊人以近似之中文「媽媽」作為系爭註冊第四四七一五六號商標圖樣申請註冊，顯有致消費者對其商品之來源或產製者發生混同誤認之虞云云。
Ⅱ、惟據申請人所檢送之證據資料觀之：①商品型錄影本上或無印製日期、或日期晚於系爭商標申請註冊日；②行銷我國商業發票係在一九九四年問，亦在系爭商標註冊日後；③雙方之商業往來關係復晚於一九八九年至一九九四年間始建立，④且申請人（即原告）所檢送之廣告行銷資料大多係泰文印製為主，是否能為我國內消費者所取閱與知悉，不得而知。
Ⅲ、綜上所述，本件系爭商標申請註冊之前，據爭商標之信譽難謂已為我國內消費大眾所熟知。
Ⅳ、況註冊人（即參加人）早於七十一年問即以中文「媽媽」使用於速食麵商品，持續銷售至今近二十年，系爭商標在國內應有一定之商譽且為消費者所得辨識。
３、從而本件系爭商標之申請註冊，難謂有致一般消費者對其產製者產生混淆誤認之虞，自無首揭法條之適用。
Ｂ、系爭商標違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款部分：
１、商標法第三十七條第一項第七款之解釋
Ⅰ、按商標圖樣「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。
Ⅱ、惟所謂「著名標章」，乃指該商標所使用之商品，品質優良，保有一貫誠實優良之服務，並具有悠久之歷史與廣泛行銷之事實，為購買人所熟知之標章而謂之。
２、被告機關對事實及證據資料之認定
Ⅰ、原告固主張系爭註冊第四四七一五六號「媽媽」係其創用於速食麵之著名商標，自一九七二年起已持續使用二十餘年，其商品廣泛行銷於台灣及世界其他國家而為消費大眾所熟知，參加人擅自襲用他人著名之商標以外觀讀音、觀念混同之「媽媽」作為系爭商標圖樣指定於速食麵等商品申請註冊，自有違商標法第三十七條第一項第七款之適用云云。
Ⅱ、惟據爭商標之未為我國消費者所熟知已如前述，其既未達著名標章之程度，自無前揭法條之適用。
乙、兩造（含參加人）之聲明：
壹、原告訴之聲明：
一、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
二、被告機關應將第四四七一五六號「媽媽」聯合商標之註冊評定為無效。
貳、被告訴之聲明：求為判決駁回原告之訴。
貳、參加人訴之聲明：求為判決駁回原告之訴。
丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造（含參加人）之主張：
壹、原告方面：
一、系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款與第七款之解釋：
Ａ、第三十七條第一項第六款部分
Ⅰ、按商標圖樣「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊當時商標法第三十七條第一項第六款所明定。
Ⅱ、所謂「有欺罔公眾之虞」，係指襲用他人在中華民國夙著盛譽之商標，且所使用商品性質相同或近似，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、檢選，批售而購買之虞而言。
Ⅲ、所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、檢選、批售而購買之虞而言。又商標有使公眾誤信之虞者，不以被襲用之商標夙著信譽而使用於性質相同或類似之商品為要件。
Ｂ、第三十七條第一項第七款部分
Ⅰ、商標圖樣「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」不得申請註冊，復為同條項第七款所明定。
Ⅱ、所謂「著名商標」，乃指該商標所使用之商品，品質優良，保有一貫優越之信譽，並具有悠久之歷史與廣泛行銷之事實，為購買人所熟知之謂。
二、原處分及原決定違法之理由─第三十七條第一項第六款部分：
Ａ、原處分及原決定引據之事實及證據評價
原處分及訴願決定所以分別為「申請不成立」之評定與「訴願駁回」之決定，係認定原告所提示之據以評定商標之使用證據日期多在系爭商標註冊日之後，且廣告行銷資料大多為泰文印製之資料，且系爭商標商品使用於市場已有多年等。
Ｂ、系爭商標與據以評定商標構成近似之事實已臻明確
Ⅰ、系爭商標係由中文「媽媽」二字構成，與原告之據以評定商標「MAMA」（以下簡稱「據以評定商標」）比較，雖用字有中外文之別，惟中文「媽媽」與外文「MAMA」之讀音雷同；觀念上亦因二者亦同為母親之代名稱，而趨一致。一般消費者異時異地隔離觀察，應有致混同誤認之虞，彼此於讀音及觀念上混同而近似，洵無疑義。
Ⅱ、上述系爭商標與據以評定商標因讀音及觀念上混同而構成近似之論據，業經經濟部就本案於八十九年十月十六日作成之經（八九）訴字第八九○八八八六四號訴願決定書予以認定。
Ｃ、據以評定商標之使用遠早於系爭商標之使用與註冊
Ⅰ、原告係自一九七二年（即六十一年）首創並使用據以評定商標，較參加人於七十一年才開始使用系爭商標早約十年，更較系爭商標於中華民國申請註冊之七十七年十二月二十日（即一九八八年）遠早十五年。
Ⅱ、尤其，於系爭商標申請註冊前，據以評定商標已是一享譽國際之著名商標。原處分及原決定指原告所提出之據以評定商標之使用日期多在系爭商標註冊日七十八年七月一日（即一九八九年）之後者，顯非事實。
Ⅲ、茲以下列證據證明之：①據以評定商標於世界各國註冊情形一覽表及部份國家註冊證影本（證三
）從此資料得知，據以評定商標指定使用於速食麵等商品最早係於一九七三年在泰國獲准註冊，並於一九八六年分別於美國及印度取得註冊，後又陸續在英、法、瑞士、瑞典、荷比盧、澳大利亞、中華民國、中國大陸、香港、南非、伊朗、德國、丹麥、芬蘭、高棉、寮國…等二十多個世界主要國家獲准註冊，並於加拿大、新加坡、日本、埃及等十二國申請註冊中。
②原告公司簡介及獲獎獎狀均含中譯文或英譯文（證四）原告公司係於一
九七二年設立，同年即首創據以評定商標使用於著名之泰國料理速食麵（證五）。未幾，原告之據以評定商標速食麵即揚名食品界，在泰國速食麵市場佔有率達百分之六十，並經由原告子公司「ThaiMeeFoods
Co.Ltd」行銷台灣及全球超過四十七國歷二十餘年而不衰。由屢獲後述獎項及國際認證證明原告之據以評定商標自始迄今持續馳名國際：
⑴一九八二年至一九八四年連續三年獲亞洲國際獎；⑵一九九六年獲泰國卓越表現最佳出口商總理出口獎；⑶一九九七年獲泰國工商業最高榮譽之總理出口獎；⑷一九九七年獲德國ISO9002證書；⑸一九九八年再獲總理出口獎之卓越品管製造商獎。
③一九八二年十二月至一九九一年二月據以評定商標商品行銷美國之部分商業發票影本（證六）。
④一九八五年一月至一九九三年三月據以評定商標商品行銷科威特之部分商業發票影本（證七）。
⑤一九八七年一月至一九九二年七月據以評定商標商品行銷法國之部分商業發票影本（證八）。
⑥一九八九年三月至一九九七年七月據以評定商標商品行銷香港之部分商業發票影本三張（證九）。
⑦一九八九年十二月至一九九四年十一月間原告與參加人來往信函影本四
十四份及參加人向原告之子公司訂購"WELLIHBRAND"速食湯包所簽立之發票影本數份（證十）。由此資料可知，參加人於一九八九年十二月至一九九四年三月間曾委託原告之子公司ThaiMeeFoodsCo.Ltd（即泰統一食品股份有限公司）生產參加人之「維力WELLIH」速食麵調味包。雖雙方間最早之往來信函為一九八九年十二月廿一日，但由該信函內容推知，早於該日期前，雙方已有頻繁之接觸。
Ｄ、綜上，茲因泰國為中華民國之鄰邦且兩國經貿關係來往頻繁，加上參加人同為經營速食麵業。依合理推論，最遲至原告於一九八二年首次獲亞洲國際獎時，參加人應已知悉據以評定商標存在之事實。參加人適巧於同年開始使用中文「媽媽」於同速食麵商品，應即係抄襲據以評定商標。
Ｅ、嗣後，由於據以評定商標商品已獲國際性知名度，乃促使參加人以與據以評定商標近似之系爭商標於國內搶先註冊。惟無論如何，參加人取巧地以讀音與觀念皆相近於早已著名之據以評定商標之系爭商標使用與註冊於同一速食麵商品，實係圖以搭便車之方式剽竊據以評定商標之著名信譽，故依首揭商標法條規定，系爭商標應不得申請註冊。
三、原處分及原決定違法之理由─第三十七條第一項第七款部分
Ａ、據以評定商標早於系爭商標註冊前即已為著名商標
原處分及原決定認定據以評定商標非屬著名標章，亦與事實不符。蓋據以評定商標已成為世界性著名商標，除可由前揭諸多註冊與使用之證據資料證明此一事實外，亦可由如下證據證明此一著名事實迄今仍持續中：
①一九九０年二月至一九九九年十二月據以評定商標商品行銷於馬來西亞之
部分商業發票影本（證十一）；②一九九一年五月至一九九九年七月據以評定商標商品行銷德國之部分商業
發票影本（證十二）；③一九九一年五月至一九九九年十月據以評定商標商品行銷日本之部分商業
發票影本（證十三）；④一九九一年五月至一九九九年十二月據以評定商標商品行銷加拿大之部分
商業發票影本（證十四）；⑤一九九一年八月至一九九九年七月據以評定商標商品行銷丹麥之部分商業
發票影本（證十五）；⑥一九九二年至一九九九年據以評定商標商品在全球四十七個國家（包括台
灣、英、美、法等國）銷售額統計表及其各年度銷售額統計表（證十六）；此資料顯示據以評定商標商品在台灣由一九九二至一九九九年間總共創造了一仟一佰九十萬六仟泰幣以上之營業額，在中華民國進口速食麵市場成績令人矚目。
⑦一九九二年三月至一九九九年八月據以評定商標商品行銷義大利之部分商
業發票影本（證十七）；⑧一九九二年六月至一九九四年十一月據以評定商標商品行銷於澳大利亞之
部分商業發票影本（證十八）；⑨一九九二年七月至一九九八年三月據以評定商標商品行銷於瑞典、荷蘭等
國之部分商業發票影本（證十九）；⑩一九九三年十二月至一九九九年三月據以評定商標商品行銷捷克之部分商
業發票影本乙份（證二十）；⑪一九九四年二月至一九九八年八月據以評定商標商品行銷於芬蘭之部分商
業發票影本（證二十一）；⑫一九九四年十二月至一九九九年五月據以評定商標商品行銷於中華民國之
商業發票影本數十份（證二十二）；⑬一九九五年十二月至一九九八年十二月據以評定商標商品行銷於以色列之
部分商業發票影本乙份（證二十三）；⑭原告之一九九八年公司年報正本乙份（證二十四）；⑮泰國智慧財產局二０００年四月第六期商標手冊影本及泰國註冊第五０二九五號泰文圖樣之「MAMA」商標註冊證影本（均含英譯文，證二十五）。
上開手冊封面揭露據以評定商標結合其泰文之圖樣已成為外國侵權仿冒的對象之一。苟據以評定商標在國際間之知名度僅屬泛泛，當不致引起他國人士仿冒侵害之意圖。
⑯原告公司之全系列產品型錄影本（證二十六）；原告位居泰國食品製造業
之龍頭已超過二十餘年，在一九九五年之年營業額達一億美金，而據以評定商標是原告所有二大知名品牌之一，專用於原告所生產之速食麵商品。⑰據以評定商標商品之電視廣告錄影帶乙卷（證二十七）。原告針對據以評
定商標商品在不同地區分別以華語、英語、粵語及泰語等精心錄製不同廣告影片，廣泛於全球及泰國播放。
Ｂ、凡此足徵，據以評定商標自創獲迄今，所表彰之商品行銷已遍佈全球及中華民國境內，是故，據以評定商標已為一般消費者所熟知信賴之品牌，為一世界性著名商標，應不容置疑。再者，前揭諸多據以評定商標之廣告行銷資料多以英文、泰文對照，其中證廿七之電視廣告錄影帶甚至以華語錄製，故原處分及原決定臆測原告所檢送之上開廣告行銷資料大多係以泰文印製，是否能為中華民國消費者所取閱與知悉，不得而知等語，亦與事實不符。
四、結論：
Ａ、由於早於系爭商標付諸使用或其獲准註冊前十數年，據以評定商標即已廣泛註冊與使用而成為一著名商標。
Ｂ、加上中華民國與泰國間之地緣相近及雙方密切之經貿關係，故在本件系爭商標申請註冊前，參加人應對據以評定商標之著名信譽知之甚詳。
Ｃ、參加人以讀音與觀念均極近似於原告所有之世界性著名據以評定商標作為其系爭商標，申請註冊於相同商品，顯然剽竊襲用據以評定商標，有欺罔公眾或致公眾誤信之虞。
Ｄ、故依註冊當時商標法第三十七條第一項第六款及第七款規定，系爭商標當然不得申請註冊，其倖獲之註冊亦應予以評定作為無效。
貳、被告方面：
一、系爭法令之解釋
Ａ、按商標圖樣「有欺罔眾或致公眾誤信之虞者」、「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」，不得申請註冊，固分別為系爭商標註冊時商標法（七十八年五月二十六日修正公布）第三十七條第一項第六、第七款所明定。
Ｂ、惟所謂「有欺罔公眾之虞」，係指襲用他人己在中華民國註冊並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、檢選、批售、經紀而購買之虞而言。
Ｃ、又所稱「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、檢選、批售、經紀而購買之虞而言。
Ｄ、關於「著名標章」，乃指該商標所使用之商品，品質優良，保有一貫誠實優良之服務，並具有悠久之歷史與廣泛行銷之事實，為購買人所熟知之標章之謂。
二、原處分之事實認定
Ａ、查本件系爭註冊第四四七一五六號「媽媽」聯合商標圖樣上單純之中文「媽媽」與據以評定之「MAMA」商標，兩者讀音及觀念上混同，固然構成近似。
Ｂ、惟據原告所檢具證據資料觀之，商品型錄影本或無印製日期、或日期晚於系爭商標申請註冊日，行銷我國商業發票係在一九九四年間，亦在系爭商標註冊日後，而雙方之商業往來關係復晚於一九八九年，至一九九四年間始建立，且檢送之廣告行銷資料大多係泰文印製為主，是否能為我國內消費者所取閱與知悉，不得而知，系爭商標申請註冊之前據以評定商標之信譽難謂己為我國內消費大眾所熟知，況早於七十一年間參加人即以中文「媽媽」使用於速食麵商品，持續銷售至今近二十年，系爭商標在國內應有一定之商譽且為消費者所得辨識，從而本件系爭商標之申請註冊，難謂有致一般消費者對其產製者產生混淆誤認之虞，認無首揭商標法第三十七條第一項第六款規定之適用。
Ｃ、另以據以評定商標未為我國消費者所熟知，其既未達著名標章之程度，自亦無同法第七款規定之適用。
三、原告起訴主張之事實及被告之答辯
Ａ、又原告主張其早於西元一九七二年即首創「MAMA」商標使用於泰國料理速食麵，翌年於其本國註冊取得商標專用權，並廣泛行銷國內外市場多年，提出世界各國註冊證影本、及其得獎之獎狀、暨銷售世界各國之部分商業發票影本等資料，主張據以評定商標具有相當之知名度，且以雙方往來信函，認參加人以近似之中文「媽媽」作為系爭註冊商標圖樣申請註冊，係襲用據以評定商標；另主張系爭「媽媽」商標係其創用於速食麵之著名商標，自一九七二件起己持續使用二十餘年，其商品廣泛行銷於台灣及世界其他國家而為消費大眾所熟知，己成為世界著名商標，系爭商標圖樣與據以評商標構成近似，自有違前揭法條規定云云。
Ｂ、經查，原告雖主張早於西元一九七二年即在其本國首創使用「MAMA」商標於泰國料理速食麵云云。惟據其提出據以評定商標使用證據資料，及訴願行政訴訟階段再增加提出者，各該獲獎證明與商業發票日期多在系爭商標使用之後。
Ｃ、復以參加人早於七十一年間即以中文「媽媽」使用於速食麵商品，並申請註冊第二一六四三七號「媽媽及圖」、第二一六四三八號「媽媽MAMA」商標，續銷售近二十年，系爭商標在國內有其一定之商譽，因此難謂系爭商標有致一般消費者對其產製者產生混淆誤認之虞。
Ｄ、另查，原告雖檢附前述據以評定商標獲獎證明與商業發票等證據資料，惟尚難謂符合具有悠久之歷史與廣泛行銷之事實，為購買人所熟知之標章，尚不足以認定其為首揭條款規定之著名標章。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。
貳、參加人方面：與被告機關之主張相同。
理由
壹、兩造爭執之要點：
一、本案原告於八十八年四月八日，以其使用之英文及泰文「MAMA」審定商標（第0000000號，指定使用於速食麵商品）做為據以評定之商標，而對參加人之已註冊之「媽媽」聯合商標（註冊第四四七一五六號，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條所定商品及服務分類表第二十八類之速食麵、麵、牛肉麵、炸醬麵‧‧‧等商品）申請評定，主張參加人上開聯合商標於註冊時即有違七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六、七款之規定，請求被告機關撤銷參加人前開聯合商標之註冊。
二、被告機關則認為本案參加人之系爭商標於註冊時，並無原告主張之上開不得註冊事由，而駁回原告之評定請求。
三、原告不服原處分，提起訴願亦遭駁回，因而提起本件訴訟。
貳、本院之判斷：
一、與本案判決結論有關連之相關事實：
Ａ、本件參加人之商標係於七十八年七月一日核淮註冊，原核准註冊之商標專用權期間至八十二年二月十五日為止，但參加人於八十二年間申請延展註冊獲准，故其商標專用權經延展，延展期間從八十二年二月十六日至九十二年二月十五日止，此有附於原處分卷內之商標註冊登記簿為憑。
Ｂ、原告則係於八十八年四月八日提起評定之申請，以參加人系爭商標於七十八年七月一日取得商標專用權之時點，已違反七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款、第七款之規定，而有登記無效之原因，請求被告機關撤銷參加人系爭商標之註冊。
二、現行商標法有關商標評定之相關規定（即商標法第五十二條之規定內容）：
Ａ、商標法第五十二條第一項：商標之註冊違反第三十一條第五項、第三十六條、第三十七條第一項或第四十二條第二項後段之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。
Ｂ、商標法第五十二條第二項：商標之註冊，違反第五條、第三十一條第五項、第三十六條、第三十七條第一項第一款至第十款、第十二款、第十三款或第四十二條第二項後段之規定者，商標審查員得提請評定其註冊為無效。
Ｃ、商標法第五十二條第三項：註冊已滿十年之商標，違反第二十五條第二項第一款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。
三、本案之法律問題：
Ａ、按本案參加人之系爭商標既已於八十二年二月十六日延展商標註冊，則可否再以其於申請註冊當時，有違當時有效施行（即七十八年五月二十六日修正公布）之商標法第三十七條第一項各款之規定，而對該商標申請評定。換言之，即商標法第五十二條第一、二項與第三項之規定，在適用上究竟是「相互排斥」之特別關係，亦或是「相互競合、可由申請評定者自行選擇」之擇一關係。
Ｂ、本院基於以上之理由，認為二者間是屬於「相互排斥」之特別關係，簡言之，如果商標已經延展註冊者，如欲對該延展之商標申請評定，只能依商標法第五十二條第三項之規定，以延展註冊時點之事實況態為準，判斷該商標有無商標法延展註冊無效之原因。
１、在此首先必須建立一項重要之觀念，在法律所保護的各式各樣的權利中，商標專用權是最不具「既得權」性格之權利。
ａ、一般言之，權利之強弱，原則上在創設當時，權利之強度（甚至其市場上之經濟價值）即已決定，例如著作權、專利權或所有權創立時，其權利標的（著作、專利及所有物）之創作深度或價值，均已同時決定，往後即得以既得權之身分，在權利標的範圍內，主張絕對的排他性權能。
ｂ、但商標專用權則缺乏此種性格，其在權利的創設上，所要求之創作高度，相較於其他權利，顯然比較低（因為商標本身只是一個具有識別作用之標誌而已，創作過程中所須進行心智活動，比之專利發明或著作，大體上言之，是比較簡單的）。而其權利排他性範圍的強弱會隨著權利人之努力程度而伸縮。簡言之，商標權是一種需要使用的權利，越使用權利也越大，不使用權利就會逐漸萎縮，甚至會（因為時間之經過而）歸於消滅。即使像我國採取「商標註冊」原則，也不會改變這樣的權利本質。
２、相對於此種權利性格，商標專用權之行使，顯然充滿著強烈的商業競爭性，權利人必須不斷的努力（即投入大量的行銷及廣告費用）以提昇其商標知名度。若商標專用權人在商業活動中努力不夠，以致商標知名度無法提昇。而在市場競爭之其他商標卻卻因為在市場上奮力經營，不斷擴張銷售量，累積其商譽及商標的獨特辨識作用，逐漸取得強大的商標知名度，以致其排他性之商標專用權慢慢向原指定使用之商品週邊擴散，此時原有在市場上立足、但努力不足的商標使用者，如果與該躍昇中商標之商標圖樣有相同或近似之情形存在，其商標專用權就開始受到壓迫，甚至因為競爭失敗，而被迫退出市場。
３、由於我國是採取「商標註冊原則」，而非「商標使用原則」，故商標專用權之取得原則上須經註冊，而商標登記有無登記無效之原因，亦係以註冊之時點為準，其結果不免有背上開商標權利之競爭本質。因此商標法為矯正此點缺失，乃將商標註冊後之商標專用權期間予以適當之限制（舊法為五年，現行法為十年），並要求期間屆滿者須延展註冊，且依商標法第二十五條之規定，進行全面之實質審查。
４、因此商標法上有關商標專用權期間之延展申請及核准規定，其功能正在於矯正「商標註冊原則」不注重「商標現實使用情況」之缺失，用以檢驗原註冊商標於取得商標專用權之期間內在市場上之努力程度，並考慮該商標與其他存在於市場上商標間之關係，重新決定應否給予商標專用權。
５、既然延展註冊時已重新考慮該商標在延展註冊當時之使用情況及該商標與周邊商標之關係，則從其延展註冊時起，已往起始之商標註冊有無註冊無效之原因，已無庸再加考慮，而行政院台六十七經字第一０二四四號函釋意旨謂：「延展註冊評定時所適用之法律應為延展註冊時之法律」，正是此種規範意旨重申。
四、本案之判斷結論：
Ａ、依上開事實經過，且探究相關之法規範意旨後，本院認為法律既賦予主管機關就申請註冊及延展註冊時為分別審查之權限，且利害關係人得分別對之異議或申請評定，則權利之行使應係可分，原告並未對參加人延展註冊主張有違商標法第三十七條第一項第六、七款規定而申請評定，是其主張申請評定參加人之商標於申請註冊時即為無效，即應包含延展在內，即非可採。故原告根本不得就已延展註冊之參加人系爭商標，以其起始登記有登記無效之原因提起評定，是其本件請求依法顯屬無據，應予駁回。
Ｂ、而原處分及訴願決定，均直接就參加人系爭商標起始（即七十八年七月一日）登記之時點，有無當時施行商標法第三十七條第一項第六、七款登記之無效原因，為實質之審查，至延展註冊（即八十一年八月十八日）部分則未予審酌（因原告並未申請），依本院上開法律見解，其所持之法律見解並不妥適，惟因其審查結果仍駁回原告之請求，其結論與本院之判斷尚無二致，仍應予以維持。
參、綜上所述，本件原處分及訴願決定拒絕原告評定請求之結論尚無違誤，原告訴請撤銷，並命被告機關作出對其有利評定（即撤銷參加人之系爭商標註冊）之請求，於法無據，並應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年九月二十七日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年九月二十七日
書記官林麗美