臺灣高等法院97年度上重訴字第53號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院97年上重訴字第53號刑事判決

裁判日期：民國98年11月10日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決97年度上重訴字第53號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○選任辯護人涂惠民律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 馮志剛 律師被告乙○○選任辯護人 呂立彥 律師
劉永培 律師 楊嘉馹 律師被告丁○○選任辯護人 成介之 律師
徐秀蘭 律師被告丙○○選任辯護人 李進成 律師被告戊○○選任辯護人 林淑惠 律師上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣士林地方法院96年度重訴字第3號、第19號，中華民國97年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第15635號；追加起訴案號：96年度偵緝字第956號、96年度偵字第9472號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○曾於民國94年間因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以94年度簡字第268號判決判處有期徒刑6月確定，迄於95年7月25日執行完畢，猶不知悔改，緣甲○○（綽號 孔鏘 ）明知制式手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟基於持有槍、彈之犯意，未經許可，於民國94年5月間某日，在臺北市○○○路及德惠街口附近，以新臺幣33萬元之代價，自真實年籍不詳之綽號「慧哥（音譯）」之成年男子處，購得可發射子彈具有殺傷力之美國BRYC
OARMS廠製JenningsNine型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm之制式子彈11顆及可發射口徑7.62mm制式子彈之中共製黑星手槍1支、口徑7.62mm之制式子彈8顆，旋將之放置於其臺北市○○○路之住處內而持有之，迄至95年12月6日凌晨3時許，因甲○○於飲酒之際向己○○提及不滿女友 王琬 心（綽號 小希 ）移情別戀之事，而於同日3時36分許，由己○○以甲○○所使用之0000000000號行動電話撥打 王琬心 現任男友 賴啟文 （綽號 小毛 ）所使用之0000000000號行動電話予以糾問，續由甲○○接聽並加以質問，雙方於言談中多所不滿，竟與己○○、 楊忠儒 （綽號 侏儒 ，另案通緝中）各基於殺人及持有槍彈之犯意聯絡，先偕同己○○返回住處以攜出上開槍彈，復以解決感情糾紛為由要求賴啟文出面商談，嗣經約妥會面時地，乃於同日6時35分許，經甲○○以行動電話聯絡楊忠儒與之協同處理上開感情糾紛，並由楊忠儒分別連繫與渠等無犯意聯絡之乙○○、丁○○、丙○○及戊○○一同前往，經丙○○駕駛車號00-0000號之自小客車，前座搭載乙○○，甲○○、己○○及楊忠儒（自左而右）則分乘後座，前往臺北市○○○路之某加油站附近，丁○○（綽號大支）則騎乘車號000-000號之重型機車搭載戊○○（綽號08）赴約，旋自該處出發至臺北市北投區與賴啟文會面，於車行途中甲○○遂取出上開口徑9mm制式半自動手槍1支及口徑9mm之制式子彈11顆交付楊忠儒持有之，迨至同日7時35分許，抵達臺北市○○區○○路與大興街口處，甲○○及楊忠儒二人乃分持上開手槍下車，己○○則跟隨於後在場助勢，因賴啟文避不見面而委由友人 韋正德 到場，甲○○見狀即向韋正德一再要求賴啟文親自到場處理，雙方於言談間時生口角，甲○○、己○○及楊忠儒竟基於共同殺人之犯意聯絡，先由甲○○持上開中共製黑星手槍朝韋正德之頭部及身體等處連開二槍，而自右顳部向左顳部貫穿韋正德之頭部，另自左上臂而貫穿韋正德之左肺並止於胸椎，致韋正德因而倒地，楊忠儒則持上開口徑9mm制式半自動手槍朝韋正德射擊一發，擊中韋正德之右大腿股骨頭外側，適韋正德友人辛○○及庚○○見狀欲上前查看，甲○○為離去現場即持槍朝渠等方向射擊一發以示警，旋由丙○○駕駛上開自小客搭載乙○○及楊忠儒二人，丁○○騎乘上開機車搭載戊○○，甲○○與己○○二人則另行搭乘計程車以離去，而韋正德經其友人送醫急救後，仍於同日9時15分許，因中樞神經及呼吸性休克而不治死亡，嗣經警循線查獲乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○，並於現場扣得口徑9mm之制式彈殼1顆、制式銅包衣彈頭1顆及口徑7.62mm之制式彈殼2顆、制式銅包衣彈頭1顆、制式子彈1顆，另於96年7月28日凌晨0時許，在臺北縣汐止市○○街○○巷○弄○號11樓，為警緝獲甲○○，並扣得上開美國BRYCOARMS廠製JenningsNine型口徑9mm制式半自動手槍1支及口徑9mm之制式子彈10顆（其中4顆業經鑑驗試射）。
二、案經韋正德之母壬○○訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所規定之情形外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第19條之3、第159條之4及第159條之5分別定有明文。查：
一、本判決所引用被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、甲○○於警詢及偵查中所為之供述、證人辛○○、庚○○、王琬心、賴啟文、 賴逸菁 分別於警詢及偵查中所為之證言、行動電話0000000000、0000000000號之通聯及監聽譯文及臺北市政府警察局北投分局查訪紀錄表，業經檢察官、被告等人及其等選任辯護人於本院審理中對該等證據之證據能力均表示沒有意見，自有證據能力。其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判中均表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法，最高法院95年度臺上字第295號及96年度臺上字第7147號判決意旨可資參照。查本件就共犯楊忠儒所使用之0000000000號及被告丙○○所使用之0000000000號行動電話所為之通訊監察，係由臺灣士林地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法第5條之規定職權核發通訊監察書而實施，此有卷附之通訊監察書影本在卷可稽；又通訊保障及監察法第5條第1項列舉得實施通訊監察之相關罪名，包含最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，而刑法第271條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，均屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且於實施電話監聽之情形，無法事先篩選何人將撥進或撥出電話，因係以尚未發生之談話為客體，期待通訊監察僅截取「本案」犯罪之談話內容，以目前之監聽技術，確有事前特定之困難性，是以在通訊監察過程中，可能查知監聽對象計劃或預備犯他罪，或監聽對象已犯他罪之相關通話內容，此乃監聽之附帶作用，類此在合法監聽時，偶然發現之另案證據，是否得採為證據，我國通訊保障及監察法並無明文規定，惟正當法律程序原則，僅禁止使用違法取得之證據，並未禁止使用「另案」合法取得之證據，參酌刑事訴訟法第152條規定「另案扣押」之物得為證據之法理，則監聽與搜索、扣押均屬國家機關對人民發動強制處分，於另案監聽之部分，雖法無明文規定，亦應有此一法理之適用，而難認其採證程序有何違法之情事；而本件警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，經原審於審理中當庭播放以供被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、甲○○及其選任辯護人表示意見，並製作勘驗筆錄在卷，依照上開之說明，本案卷內相關依通訊監察所得之譯文即難認無證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固不否認於前揭時地持有上開槍砲及持槍射擊被害人韋正德致其死亡之事實；而被告己○○亦不否認於前揭時地見聞被告甲○○持槍射擊被害人韋正德之事實，然被告甲○○矢口否認有何公訴意旨所稱之殺人犯行，辯稱：當日係因被害人韋正德趨前搶槍而誤傷，並無殺人之意云云；而被告己○○則矢口否認有何公訴意旨所稱之殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：當日係為向被告甲○○開口借款而陪同前往案發地點，其於車行途中始悉被告甲○○攜帶上開槍彈，並無殺人及持有槍彈之犯意聯絡云云。
二、經查：㈠被告甲○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪事實，業
據其於原審偵審中、及本院審理時坦承不諱，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲槍枝照片附卷可參，且有扣案之美國BRYCOARMS廠製JenningsNine型口徑9mm制式半自動手槍1支、口徑9mm之制式子彈10顆及口徑7.62mm之制式子彈1顆可資佐證。又扣案之上開子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：⑴9顆（試射3顆），認均係口徑9mm之制式子彈，可擊發認具殺傷力，⑵1顆，認係口徑9mm之制式子彈，經試射可擊發，認具殺傷力，⑶1顆，認係口徑7.62mm之制式子彈，此有該局96年9月3日刑鑑字第0960120124號及96年1月8日刑鑑字第0950188735號槍彈鑑定書各一紙附卷可稽；而依上開96年9月3日之槍彈鑑定書所載，扣案之手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，認係美國BR
YCOARMS廠製JenningsNine型口徑9mm制式半自動手槍，槍號為0000000號，槍管內具六條右旋來復線，經檢視其撞針斷裂，無法供擊發適用子彈使用，依現狀雖認不具殺傷力，然經以矽膠將槍機鑄模後，與本件案發現場扣得之口徑9mm之制式彈殼1顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局96年9月17日刑鑑字第0960122503號函附卷可參，足見扣案之上開手槍於95年12月6日案發時仍可發射子彈而具有殺傷力；至未扣案之中共製黑星手槍1支，係被告甲○○持以填充子彈射擊被害人韋正德所用之物，業經其供明在卷，自屬可擊發子彈而具有殺傷力之物，足徵被告甲○○此部分之自白與事實相符。
㈡被告甲○○及楊忠儒於前揭時地分別持槍射擊被害人韋正德
致其死亡乙情，業經被告甲○○及己○○於原審偵審中、供明在卷，且經證人辛○○及庚○○於偵審中證述在卷；而被害人韋正德因頭、胸及肢體遭槍擊致大腦、胸、肺貫創及血胸，造成中樞神經及呼吸性休克而死亡，亦經臺灣士林地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗無訛，並製有相驗筆錄、臺灣士林地方法院檢察署法醫驗斷書及相驗屍體證明書在卷足憑，足見被害人韋正德確因槍擊行為而死亡無訛。又被害人韋正德經解剖後發現遭槍擊四槍，計有：⑴由右顳部向左顳部貫穿之雙顳間頭部貫穿傷、⑵右手臂鷹嘴內後側至右手臂肱骨上臂之貫穿傷、⑶右大腿槍傷、⑷左大臂槍擊入口貫穿左肺並止於胸椎，此有法務部法醫研究所（95）醫鑑字第2335號鑑定書附卷可參；另法醫於解剖被害人韋正德時，分別自右大腿股骨頭外側及胸椎骨左後側處取出之彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，分別為已擊發之口徑9mm之制式銅包衣彈頭及口徑7.62mm之制式銅包衣彈頭，復於現場扣得已擊發之口徑9mm之制式彈殼1顆及口徑7.62mm之制式彈殼2顆，亦有上開96年1月8日之槍彈鑑定書可資參照；而依前開法務部法醫研究所鑑定書所載，被害人韋正德若有蹲下姿勢則右手之貫穿傷可再由右大腿進入而止於右大腿股骨外側之可能，參照現場所查扣之制式彈殼，足見被害人韋正德之雙顳間頭部貫穿傷應係由口徑7.62mm之制式子彈所造成。
㈢又扣案之口徑9mm制式手槍並非被告甲○○當日所持用以擊
發子彈之槍枝，業經其供明在卷，是被害人韋正德所受之雙顳間頭部貫穿傷及左大臂槍擊入口貫穿左肺並止於胸椎等傷勢，應係被告甲○○持上開口徑7.62mm之制式手槍擊發子彈所造成；而依卷附之法務部法醫研究所鑑定書所載內容，被害人韋正德所受之雙顳間頭部貫穿傷，係由右顳部向左顳部貫穿，且左右傷口均位於耳上10公分，離足底均約174.5公分，觀諸被害人韋正德身高約179公分，而被告甲○○身高約為160公分，亦有卷附之被告甲○○體位資料可資參照，足見上開傷勢顯非近身拉扯槍枝誤擊所致；另依上開法務部法醫研究所鑑定書所示，被害人韋正德左大臂槍擊入口位於離足底約134公分處，由左側第2、3肋骨間向椎骨後端，略呈2點至4點鐘位置及方向，並貫穿左肺中葉，參諸被告甲○○於原審96年10月3日準備程序中供稱：被害人韋正德於其擊發第二槍之際跌倒在地等語，足見此部分傷勢應係被害人韋正德呈蹲下姿勢之際所致；又被告甲○○係持槍射擊被害人韋正德，而依被害人韋正德所受之前開傷勢，遍及頭部及胸部等身體重要部位，參以被告甲○○自進入案發地點時起至發生槍擊後離去現場間，僅約為二分鐘，亦經原審當庭勘驗案發地點附近之監視錄影光碟，並製有勘驗筆錄在卷，是被告甲○○於極短時間內連續對被害人韋正德身體之上開部位分別擊發一槍，顯見被告甲○○於實施上開加害行為之際殺意甚堅，確有戕害被害人韋正德生命之故意。
㈣被告己○○於95年12月27日警詢中供稱：當日確曾以被告甲
○○之行動電話與綽號小毛之賴啟文通話，並於交談中就被告甲○○與綽號小希之王琬心間感情糾紛事宜互嗆，嗣由證人王琬心接聽電話而請其交由被告甲○○等語，而證人王琬心於原審審理中證稱：其與被告甲○○通話時確曾聽聞被告己○○在旁以臺語說「來輸贏」等語，且證人賴啟文於原審審理中亦證稱：當日於通話中曾聽聞自稱「 阿文 」之人以臺語說「要輸贏沒關係，去打聽我的名號」等語，觀諸被告己○○於原審97年1月30日審理中亦不否認確曾以被告甲○○之行動電話與綽號小毛及小希之人通話等情，足見被告己○○於案發當日確因被告甲○○與綽號小希之王琬心間感情糾紛事宜與證人賴啟文發生言語之爭執；又被告己○○於95年12月27日警詢中亦供稱：被告甲○○於案發當日曾請其向他人借槍，經其以被告甲○○之行動電話撥打0000000000及0000000000號與綽號「 阿宏 」之人聯繫等語，而被告己○○雖於原審審理中否認上情，然依卷附被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄所載，被告甲○○所使用之0000000000號行動電話確有撥打被告己○○所指述綽號「阿宏」之人使用之前開門號，足見被告己○○上開警詢中所為之供述顯較可採，觀諸被告己○○於同日警詢中供稱：被告甲○○係於互嗆後始請其向人借槍等語，是被告己○○就被告甲○○因前開感情糾紛而欲以槍枝作為加害他人之工具，自難推諉不知；又依上開被告甲○○所使用行動電話通聯紀錄所載，被告甲○○與證人賴啟文之首次通話時間為凌晨3時36分許，核與本件案發時間相距約達四小時之久，而被告己○○於原審偵審中及本院審理時均不否認確曾目睹被告甲○○於車內交付槍枝予共犯楊忠儒乙情，且依原審當庭勘驗案發地點附近之監視錄影光碟結果，被告己○○緊接於被告甲○○及楊忠儒進入案發地點內，復於槍擊發生後尾隨被告甲○○始行離去現場，足見被告己○○所稱案發當日僅為出言借款而陪同被告甲○○云云，顯不符常情；參以槍枝於客觀上具有殺傷力，而有加害他人生命之危險，則持用槍枝以供作加害他人之工具，當有預見危害他人生命之可能，是被告己○○與被告甲○○間就上開持有槍彈及殺人犯行，自難謂無犯意之聯絡。
綜上所述，被告己○○及甲○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之「彈藥」，係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。本件扣案之槍枝，既經鑑定研判係美國BR
YCOARMS廠製JenningsNine型口徑9mm制式半自動手槍，而未扣案之可發射口徑7.62mm制式子彈之手槍，係中共製黑星手槍，業經被告甲○○供明在卷，應均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第7條所規定之「手槍」，是被告甲○○及己○○所持有之前開手槍及子彈，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之手槍及第2款所稱之彈藥。
核被告甲○○及己○○上開所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第1項之殺人罪。
又渠 等以一行為同時持有具殺傷力之制式手槍2支及制式子彈19顆，因分別僅侵害一法益而屬單純一罪，自應僅論以一持有手槍及子彈罪；又其等以一行為同時持有上開槍、彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有手槍罪論處。
而被告甲○○、己○○及楊忠儒間就上開違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又渠等就上開未經許可持有手槍及殺人犯行，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告己○○曾於94年間因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以94年度簡字第268號判決判處有期徒刑6月確定，迄於95年7月25日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，除殺人罪法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均加重其刑。
四、原審以被告己○○及甲○○罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑第11條前段、第28條、第271條第1項、第47條第1項、第55條、第51條第4款、第5款、第42條第3項前段、第37條第1項、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌槍砲、彈藥均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告甲○○及己○○未經許可持有槍彈並持之殺害被害人韋正德，渠等與被害人韋正德並無怨隙，僅因感情糾紛即以上開手段剝奪被害人之生命，其行為惡性甚鉅，嚴重危害社會安全，影響社會治安，復於犯後猶狡詞卸責，及渠等之品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生損害及分工程度等一切情狀，及審酌被告甲○○所犯殺人罪之性質，認有褫奪公權之必要，而分別判決：㈠己○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算一日；又共同殺人，累犯，處有期徒刑12年；應執行有期徒刑15年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算一日。㈡甲○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算一日；又共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身；應執行無期徒刑，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算一日，褫奪公權終身。另敘明扣案之口徑9mm之制式子彈10顆，其中4顆經試射之結果，雖經擊發而認具殺傷力，且為供犯殺人罪所用之物，然因均於鑑驗過程中擊發，而失其違禁物之性質，是僅就鑑驗所餘之口徑9mm之制式子彈6顆，爰依刑法第38條第1項第1款之規定於所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人罪之主文項下宣告沒收之；又扣案之口徑7.62mm之制式子彈1顆，係屬違禁物，且為供犯殺人罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定於所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人罪之主文項下宣告沒收之。再扣案之美國BRYCOARMS廠製JenningsNine型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），依現狀認不具殺傷力，已如前述，自非屬違禁物，然為供犯殺人罪所用之物，且為被告甲○○所有，爰依刑法第38條第1項第2款之規定於殺人罪之主文項下宣告沒收之。至扣案之口徑9mm之制式彈殼1顆、制式銅包衣彈頭1顆及口徑7.62mm之制式彈殼2顆、制式銅包衣彈頭1顆，均係被告甲○○與共犯楊忠儒共同擊發所餘之物，已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力，而失其違禁物之性質，爰均不另為沒收之諭知；另未扣案之可發射口徑7.62mm制式子彈之中共製黑星手槍1支及口徑7.62mm之制式子彈5顆，雖該手槍可擊發子彈而具殺傷力，且均為供犯殺人罪所用之物，然均已丟棄滅失，亦經被告甲○○供明在卷，爰不另為沒收之宣告。經核認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨指摘原審判決就被告己○○及甲○○2人所犯持有槍枝罪刑部分量刑均顯屬過輕；被告己○○、甲○○2人上訴意旨仍執前詞否認有殺人之故意，及原審量刑過重云云，本院認均無理由，應均予駁回。
叁、無罪部分：
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○（綽號孔鏘，所涉殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，詳如前述）因不滿女友王琬心移情別戀，竟心生怨恨而萌生殺人之犯意，即於民國95年12月6日凌晨3時許，先撥打電話給王琬心之現任男友賴啟文，以商談彼此間感情糾紛為由，誘使賴啟文出面後而計劃予以殺害。雙方約定好時間、地點後，甲○○即攜帶具有殺傷力之美國BRYCOARMS廠製JenningsNine型口徑9mm制式半自動手槍（槍號0000000號）及口徑為7.62mm制式手槍各1枝，並通知竹聯幫和堂行動組組長楊忠儒（綽號侏儒，另案通緝）糾集竹聯幫幫眾成員即被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○等五人（其中中被告己○○所涉殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，詳如前述），共同基於殺人及持有具有殺傷力制式手槍之犯意聯絡，由被告丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，前座搭載被告乙○○，而被告甲○○、己○○、楊忠儒（自左而右）分乘後座，被告丁○○則騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載被告戊○○，共同前往臺北市北投區執行槍殺賴啟文行動。途中被告甲○○便將上開9mm口徑半自動手槍交予被告己○○，並詢問己○○於入獄服刑多年後，還敢不敢開槍等語，被告己○○則回應以「你對我不信任嗎」？但被告甲○○事後想想仍覺有所不妥，乃將被告己○○手中之制式手槍取回交予被告楊忠儒，被告楊忠儒即問被告甲○○是否已開啟手槍保險否，以確認槍枝狀況。於同日7時35分許，眾人抵達臺北市○○區○○路與大興街口處，因賴啟文有所顧忌而委由友人即被害人韋正德出面與被告甲○○等人談判，被告甲○○、楊忠儒二人分持上開二把制式手槍，被告乙○○、丁○○、己○○、戊○○等四人跟隨於後在場助勢及負責警戒、把風，被告丙○○則在車內負責接應，被告甲○○、楊忠儒二人見被害人韋正德端坐路旁機車椅墊上，被告甲○○即向被害人韋正德大聲揚言「我的綽號叫做孔鏘，我在林森北路一帶混的」後，隨即掏出手槍朝被害人韋正德頭部、身體等致命部分連開二槍，第一發子彈射中被害人韋正德頭部，並貫穿雙顳間頭部，第二發射中被害人韋正德左上臂而貫穿左肺並止於胸椎，另有一發子彈因卡彈而未擊發掉落於地；被告楊忠儒亦取出手槍朝被害人韋正德射擊1發，射中被害人韋正德右大腿股骨頭外側，被害人韋正德受傷倒地後。被告甲○○等人正欲離開現場之際，被害人韋正德友人辛○○、庚○○二人見狀持刀械上前追捕，被告甲○○即對渠等方向地面射擊一發示威喝止，辛○○、庚○○始放棄上前追捕而往後逃跑，被告丙○○即駕駛上開自小客車搭載被告乙○○、楊忠儒二人，被告丁○○則騎乘上開機車搭載被告戊○○，被告甲○○與己○○二人乃搭乘計程車分頭逃離現場。被害人韋正德經送醫救治，仍於同日9時15分許不治死亡。經警在現場扣得子彈1顆、彈殼3發。被告甲○○逃亡多日後，於96年7月28日凌晨0時0分許，在臺北縣汐止市○○街○○巷○弄○號11樓，為警查獲，並扣得美國BRYCOARMS廠製JenningsNine型口徑9mm制式半自動手槍1枝，9mm口徑子彈9顆、9mm口徑霰彈1顆。因認被告乙○○、丁○○、丙○○及戊○○之上開行為涉有刑法第271條第1項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○、丁○○、丙○○及戊○○涉有刑法第271條第1項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪等犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據證人辛○○及庚○○於警詢及偵查中指訴綦詳，並有臺北市○○區○○街○○號監視錄影機之光碟片及翻拍照片、被告楊忠儒、丙○○所使用行動電話之通聯紀錄及監聽譯文、被害人韋正德死亡之相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄、照片及法務部法醫研究所（95）醫鑑字第2335號鑑定書、現場勘查照片8張、臺北市政府警察局刑事鑑識中心刑鑑字第0950188735號鑑定書乙份在卷可稽為其主要論據。訊據被告乙○○、丁○○、丙○○及戊○○固不否認曾於前揭時地經被告楊忠儒通知而駕車至案發地點之事實，然均堅詞否認有何公訴意旨所稱之持有槍彈及殺人犯行，被告乙○○及丙○○均辯稱：當日僅搭載被告楊忠儒、己○○及甲○○至案發現場，並未參與等語，而被告丁○○及戊○○則辯稱：當日僅係經被告楊忠儒通知協同前往與人輸贏，並不知悉被告楊忠儒等人攜帶槍彈等語。
四、經查：㈠被告丁○○係騎乘車號000-000號之重型機車搭載被告戊○
○至臺北市○○○路之某加油站附近與被告甲○○等人會合並前往案發地點乙節，亦經被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○及甲○○供明在卷，參諸被告己○○、甲○○及乙○○於原審偵審中及本院審理時均供稱：被告甲○○係於被告丙○○所駕駛之上開自小客車內始將前開槍彈交付被告楊忠儒等語，自難逕認被告丁○○及戊○○就被告甲○○等人持有槍彈之行為事前即已知情；又被告甲○○雖係於被告丙○○所駕駛之上開自小客車內將前開槍彈交付被告楊忠儒，且被告甲○○及楊忠儒於案發現場雖有使用上開槍彈，而被告甲○○及楊忠儒擊發上開槍彈之時間甚短，縱使被告乙○○及戊○○曾目睹開槍之行為，也無從認定渠等即與被告甲○○及楊忠儒形成相互利用之認識，復查無其他積極事證足資認定被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○與被告楊忠儒、己○○及甲○○間就上開具有殺傷力槍枝之使用於事前曾有何明確之協議，或在犯罪當時有何具體之聯絡，或曾有分配各人間應如何下手實施之行為，即難遽認渠等就上開持有槍彈行為應負共同正犯之責任。
㈡又被告丁○○及戊○○二人於95年12月6日接獲被告楊忠儒
之來電告知被告甲○○要與人輸贏乙節，業經被告丁○○及戊○○於原審偵審中供明在卷，並有卷附之被告楊忠儒所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄及原審勘驗筆錄附卷可參，而依原審勘驗筆錄所載，被告楊忠儒於前開通話中僅提及「輸贏」乙詞，亦未敘及具體行為內容，且未要求攜帶任何武器，自難僅以該等言談內容逕為不利被告之認定；況依原審當庭勘驗案發地點附近之監視錄影光碟結果，被告丁○○於停妥機車後未進入本件案發地點即行折返，而被告戊○○自進入案發地點路口至離去現場間僅相隔約二分鐘，另被告乙○○進入案發地點路口至離去現場間僅約一分鐘，被告丙○○則於被告楊忠儒、己○○、甲○○及乙○○下車後即駛離，且依前開監視光碟所顯示之內容，被告楊忠儒、己○○及甲○○於搭車抵達現場後並未與被告乙○○、丙○○、丁○○及戊○○有何以手勢指引及交談之情形，是自難僅以被告乙○○、丙○○、丁○○及戊○○共同駕車前往案發地點即認渠等與被告楊忠儒、己○○及甲○○間確有犯意聯絡及行為分擔之情形。
㈢至被告乙○○、丙○○、丁○○及戊○○經原審囑託內政部
警政署刑事警察局於96年4月13日對之實施測謊，其結果認被告丁○○部分無法鑑判，而被告乙○○、丙○○及戊○○部分則呈不實反應，此有內政部警政署刑事警察局96年5月8日刑鑑字第0960068655號鑑定書附卷可參，而依該鑑定書所載內容，被告戊○○係對「案發前你有跟任何人討論處理本案糾紛的事情嗎？」之問題呈不實反應，被告乙○○則係對「案發前你有跟任何人討論拿槍處理本案糾紛的事情嗎？」之問題呈不實反應，而被告丙○○雖對「案發前，有沒有任何人跟你討論過本案開槍的事？」、「有關本案，案發前有沒有任何人跟你討論過本案開槍的事？」、「案發前，有任何人跟你討論拿槍處理本案糾紛嗎？」等問題呈不實反應，然該等問題並無從認定被告乙○○、丙○○及戊○○與被告楊忠儒、己○○及甲○○間有何具體之犯意聯絡及行為分擔；況測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據（最高法院85年度臺上字第5791號判決意旨可資參照），是自難僅以上開測謊之結果遽為認定被告乙○○、丙○○、丁○○及戊○○與被告楊忠儒、己○○及甲○○間確有參與為本件持有槍彈及殺人之犯行。
五、綜上所述，被告乙○○、丙○○、丁○○及戊○○所涉公訴意旨所稱之持有槍彈及殺人犯行，尚屬無從證明。此外，復查無其他積極證據足認證明被告乙○○、丙○○、丁○○及戊○○有何持有槍彈及殺人之犯行，依照前開之說明，自應為被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○均無罪之諭知。原審以不能證明被告乙○○、丙○○、丁○○及戊○○犯罪，諭知被告乙○○、丙○○、丁○○及戊○○均無罪，經核並無不合。檢察官提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出其他積極事證加以證明，所言尚屬臆測，其上訴意旨指摘原判決此部分不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官劉嶽承法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮桂芳中華民國98年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。