裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1989號刑事判決
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1989號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人盧昱成律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6827號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之海洛因捌包（合計淨重貳點零貳公克）、海洛因貳包（含袋重計零點陸公克）均沒收銷燬之，空包裝袋拾個、NOKIA牌行動電話機具壹支（內含0000000000號SIM卡壹片），均沒收，因販賣第一級毒品所得之新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品海洛因未遂部分無罪。
壹、有罪部分：
犯罪事實
一、丙○○（綽號土豆）於民國85年間，曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院85年度訴字第2303號案分別判處有期徒刑三年六月、六月，定應執行刑為有期徒刑三年十月確定，於86年間，又因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院86年度訴字第2303號案分別判處有期徒刑三年八月、六月，定應執行刑為有期徒刑四年確定，兩案接續執行，至90年2月16日假釋出獄，後來假釋被撤銷，再於93年5月2日入監執行殘刑，嗣前揭兩案均依中華民國96年罪犯減刑條例各減應執行刑為有期徒刑一年十一月、二年確定，並於96年7月16日該減刑條例生效時執行完畢。猶不知悔改，復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，於不詳時間，向不詳人士，以不詳價格販入第一級毒品海洛因，並於98年2月27日上午11時21分至11時40分許，以其所使用之0000000000號行動電話與甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜數次後，於當日中午12時許，在約定之臺中縣○○鎮○○路與海濱路口，販賣其中一錢海洛因給甲○○，價格新臺幣（下同）2萬2000元，當場銀貨兩訖。嗣丙○○因涉嫌施用毒品經人檢舉，為警於98年3月4日16時（公訴人誤認為18時）許，在臺中縣○○鎮居○街與中和街口（起訴書誤載為臨港路與海濱路口）查獲其持有前揭販賣賸餘之海洛因八包（合計淨重2.02公克）及NOKIA牌行動電話機具一支（內含0000000000號SIM卡一片），而被帶回龍井分駐所詢問，於詢問中，甲○○以其0000000000號行動電話打給丙○○之0000000000號行動電話，由承辦警員接聽，甲○○以為係丙○○之朋友代接，乃表示要向丙○○購買海洛因，雙方即約在臨海路與海濱路口交易，當日17時3分許，警員與甲○○在約定處見面時，當場在甲○○身上扣得其於98年2月27日向丙○○所購買施用賸餘之海洛因二包（含袋重0.6公克），而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案甲○○於檢察官偵查時具結所為之陳述，被告及辯護人並未提及有何顯不可信之情況，且於本院審判中予以交互詰問，自具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據被告丙○○， 矢口 否認有販賣海洛因給甲○○之行為，辯稱：98年2月27日伊係與甲○○各出2萬2000元共4萬4000元，一起向綽號 阿智 之人合買二錢海洛因，由甲○○將2萬2000交給伊，兩人一起開車到與阿智約定之地點後，由伊下車到阿智車上交易，買到後，伊再將一半即一錢重之海洛因交給在附近等候之甲○○云云。
㈡、經查，上揭犯罪事實業據甲○○於檢察官偵訊中具結證述明確，此有該筆錄在卷可佐，其於98年8月5日在本院審理中復具結證稱：「（問：有無施用毒品海洛因？）有」、「（問：毒品海洛因來源為何？）向土豆買的」、「（問：你於警詢陳述離查獲當次最近一次是98年2月27日12時於臨港路與海濱路口向被告買過一次一錢2萬2000元？）是的」、「（問：當次交易情形為何？）我先打電話給他，說我要買多少的毒品，他會約定地點，在約定地點打電話給他，他就會出現，我再將錢交給他」、「（問：被告有無向你表示，要與你一起向他人合買毒品？）沒有」、「（問：98年2月27日交易時，是你把錢交給被告，被告就馬上把毒品交給你？）是的，馬上交給我」、「（問：被告當時有無先離開，再將毒品交給你？）沒有」等語（參本院卷第182-183頁筆錄）。又①被告自承0000000000號行動電話係伊在使用（參本院卷第137頁筆錄），證人甲○○證述其使用之行動電話係0000000000號（參本院卷第182頁筆錄），且兩人均稱彼此通電話都為了購買毒品之事（參本院卷第136、186頁筆錄），而0000000000號行動電話通聯顯示：98年2月27日當天上午11時21分許至11時40分許止，與0000000000號行動電話聯絡五次（參本院卷第94頁），足見當天被告與甲○○確有以電話聯絡買賣海洛因事宜。②被告於98年3月4日為警查獲初時，於警詢中曾供稱有轉讓二次毒品給甲○○，卻未提及與甲○○合買之事（參被告該次警詢筆錄）。③於98年3月5日檢察官偵訊中，被告供稱係與甲○○一起向綽號阿智之人合買，惟於98年6月6日在本院訊問時，卻忘記之前係供稱向阿智之人合買，而答稱係一起向綽號 阿坤 之人合買（參本院卷第36頁筆錄）。④被告於98年6月29日在本院準備程序中供稱：
「98年3月4日被查扣這些海洛因，都是我在98年2月27日跟甲○○一起去跟阿智購買施用剩餘的」（參本院卷第137頁筆錄），於98年8月5日在本院審理中供稱：「我一天施用三次海洛因」（參本院卷第198頁筆錄），而證人甲○○於98年3月5日在檢察官偵訊中具結證稱：「扣案這二包海洛因是一星期前買的，是用剩下的，昨天本來有約在哪裡要再買，但是都沒有拿到手就被抓，都是跟同一人買的」（參98毒偵字第966號卷第6頁筆錄），於98年8月5日在本院審理中復具結證稱：「我每天施用海洛因，我用0.5的針筒，一次約裝針筒刻度15至20份量」（參本院卷第184頁筆錄）。茲被告與甲○○果係於98年2月27日合買同重量之海洛因，且均每天施用，被告尚且一天施用三次，何以於98年3月4日被查獲時，被告還剩八包合計淨重2.02公克，甲○○卻僅剩二包，含袋重僅計0.6公克，是可確認該八包海洛因應係被告於不詳時地以不詳價格買入後，於98年2月27日賣給甲○○一部分後所賸餘。⑤被告與甲○○均稱互相並無仇隙（參本院卷第138、181頁筆錄），故甲○○應無誣指被告販賣海洛因之動機。⑥甲○○自警詢初時迄本院審理止，對於其向被告購買海洛因情節之陳述幾乎一致（參各該筆錄）。從而本院認證人甲○○所言應該為真，堪以採信，被告所辯則係卸責之詞，不足憑採。此外，本件並有在被告身上扣得之海洛因八包及NOKIA牌行動電話機具一支（內含0000000000號SIM卡一片）、在甲○○身上扣得之海洛因二包（含袋重計0.6公克）足憑，而在被告身上扣得之該八包海洛因經送鑑定結果，亦認均含海洛因成分（合計淨重2.02公克），此有法務部調查局所出具之鑑定書一份在卷可佐（參偵字卷第33頁）。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按販賣海洛因為重罪，此為眾所皆知之法律規定，被告茍非有利可圖，自無甘冒重刑之風險而予販賣該等毒品之可能，足徵被告係基於營利之意圖而為販售。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。又①被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。②被告於85年間，曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院85年度訴字第2303號案分別判處有期徒刑三年六月、六月，定應執行刑為有期徒刑三年十月確定，於86年間，復因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院86年度訴字第2303號案分別判處有期徒刑三年八月、六月，定應執行刑為有期徒刑四年確定，兩案接續執行，至90年2月16日假釋出獄，後來假釋被撤銷，再於93年5月2日入監執行殘刑，嗣前揭兩案均依中華民國96年罪犯減刑條例各減應執行刑為有期徒刑一年十一月、二年確定，並於96年7月16日該減刑條例生效時執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表份在卷可按，被告受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，應就罰金刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。③本件被告雖未坦承犯行，惟被告僅販賣一次海洛因予甲○○，得款2萬2000元，查扣之海洛因總淨重亦僅2.02公克，情節顯然不重，而與一般大毒梟迥異，若科以法定最低刑度即無期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，乃依刑法第59條之規定，酌減其刑。④以上罰金刑部分之加減，先加後減之。爰審酌被告犯後飾詞卸責，態度不佳，所為危害社會治安及他人健康，惟非屬大毒梟販賣數量不大，所得不多，所造成之危害尚非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑。另在被告身上扣得之八包海洛因（合計淨重2.02公克），係被告買進不詳數量海洛因，於98年2月27日販賣一部分予甲○○後所賸餘，在甲○○身上扣得之二包海洛因（含袋重計0.6公克），係甲○○於98年2月27日向被告所購買施用剩下的（詳前述），均與本件被告販賣海洛之犯行有關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（參最高法院94年台上字第1227、5984號判決），而盛裝該十包海洛因之袋子十個，係用以包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣自係供販賣海洛因所用之物，且可與海洛因析離而分別秤其重量，並無不能個別宣告沒收之情事，與扣案之NOKIA牌行動電話機具一支（內含0000000000號SIM卡一片），均係被告所有供販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
再被告販賣海洛因所得之財物2萬2000千元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、毒品危害防制條例第4條第1項雖經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，並經總統於98年5月20日以華總一字第09800125141號令公布，惟依毒品危害防制條例第36條「本條例自公布後六個月施行」之規定，該經修正公布之新規定須至98年11月20日方生效施行，故本件尚無須比較新舊法條之適用問題，附此敘明（參臺灣高等法院98年6月12日第3次刑事庭庭長法律問題研討會表決結果及法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函）。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於98年3月4日下午某時，又與甲○○以上開行動電話聯絡販賣2萬2000元之海洛因，並相約至臨港路與海濱路口交付，惟經警於同日下午6時（應為4時）許，先在臨港路與海濱路口（應為臺中縣○○鎮居○街與中和街口）查獲丙○○，並扣得海洛因八包，復於同日下午6時30分（應為5時3分）許，在同一地點查獲甲○○，並扣得海洛因二包而未遂。因認被告此部分另涉販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯前揭販賣海洛因未遂罪嫌，無非係以①警察先查獲被告後，再接獲甲○○打給被告之電話，得知甲○○欲向被告購買海洛因，②警察查獲被告時扣得八包海洛因及前揭0000000000號行動電話，查獲甲○○時扣得二包海洛因，且甲○○身上確實帶有欲向被告購買海洛因之現金2萬2000元為其依據。然本院訊之被告丙○○，堅詞否認當天有與甲○○聯絡買賣海洛因之事宜，辯稱：當天伊被警察帶回龍井分駐所後，行動電話就被扣押，後來甲○○打電話給伊是警察接的，伊並沒有與甲○○講到話，伊不知道甲○○打電話給伊要做什麼等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例）。
四、經查，①證人甲○○於98年8月5日在本院審理中具結證稱：「（問：98年3月4日於臺中縣臨港路與海濱路口又被警察查獲，那一次也是要向被告購買毒品？當時如何聯絡被告？聯絡情形？）是的，當時我打電話給被告，是警察接的我不知道，我以為是他朋友，他問我是否要拿毒品，我說是，我說那就跟上次一樣好了，約在臨港路與海濱路口，我就跟對方說我要買一錢毒品，對方說好，我就過去，到臨港路與海濱路口時，我就打電話給被告，警察就出來把我抓起來」、「（問：98年3月4日查獲這次是你主動聯絡被告，還是警察打電話給你？）我主動打電話給被告要買毒品，是警察接的，警察就約我到那個地方，就把我抓起來」、「（問：98年3月4日查獲當天，你有無與被告講電話？）沒有」、「（問：依據你0000000000電話通聯顯示，在98年3月4日從下午4時10分開始至5時3分，你就主動撥打6次電話至被告0000000
000、0000000000號電話，其中有三通有十幾秒通話，有三通是0秒，請問這三通有通話的紀錄，是否有與被告對談到？）沒有，都是警察接的」、「（問：依據通聯第一通電話是在下午4時10分34秒，根據警察職務報告書記載，當時被告尚未為警查獲，到底這通電話是否你跟被告的對話？）那天我打過去，第一通就是警察接的，那天被告都沒有接到電話」、「（問：依照你剛才陳述，是否98年3月4日你都還沒有與被告本人對談到你要向他購買海洛因這件事？）是的」、「（問：98年3月4日第一通打電話給被告，不是被告本人接的，為何還會連續打幾通？）印象中有幾通沒有接，第一通我記得是在談買毒品的事情，還有約在哪裡，第二通我通知被告說我到了，第三通是因我到達時，等了很久他們還沒來，我又打過去，對方說在海濱路有一間賣鹽酥雞，叫我去那邊等，我一下車警察就知道是我，就馬上過來抓我」（參本院卷第183-184、187、193-194頁筆錄）。②證人即98年3月4日查獲被告之龍井分駐所巡佐乙○○於98年8月5日在本院審理中具結證稱：「（問：查獲被告經過為何？）98年3月4日下午18○○○鎮○○街○○街口，有人打電話給另一位同事 白皓元 檢舉那邊常有民眾聚集吸毒，我就與白皓元一起過去，我們到現場看到被告從後門走出來，形色慌張，我們就前往盤查，我們表示身分後，在被告口袋發現分裝過後八包毒品，之後我們就將被告帶回所進一步調查」、「（問：何時接到證人甲○○電話？）到派出所後，我們有查扣被告手機，沒多久甲○○就有來電，是白皓元接聽的，對話中判斷應該是另一位吸毒者」、「（問：如何佈局查獲甲○○？）因甲○○來電打給被告， 白巡佐 轉述，從對話當中，對方應是一位吸毒者，我們再依甲○○指定地點查緝」（參本院卷第189頁筆錄）。③被告所使用之0000000000號行動電話及甲○○所使用之0000000000號行動電話通聯均顯示，98年3月4日當天，該二支電話僅於16時10分許，由甲○○使用之0000000000號行動電話主動撥通一次給被告使用之0000000000號行動電話，並有通話61秒（參本院卷第81、113頁），且在該通電話之前，甲○○並未有先打給被告另外使用之該支0000000000行動電話，又98年3月4日下午被告僅被查獲該支0000000000號行動電話（參警卷第15頁扣押物品目錄表）。④證人甲○○於98年3月4日在本院具結證稱：「2萬2000元可以買到3.75公克，這3.75公克就是一錢」（參本院卷第186頁筆錄），而被告遭查扣之海洛因淨重僅計2.02公克。綜上足徵98年3月4日被告被警查獲帶回龍井分駐所後，甲○○才主動以0000000000行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品之事，但被告並未接獲電話，係由白皓元警員接聽並與甲○○約定地點，且甲○○當天所攜帶之金錢係欲購買一錢即3.75公克之海洛因，但被告身上卻僅有2.02公克海洛因，與一錢相去甚多。茲被告經警逮獲之前，既未與甲○○約定要販賣一錢海洛因2萬2000元給甲○○，即無著手販賣海洛因之情形，況其所攜帶之海洛因數量也與甲○○所欲購買之數量不符，而被告被警逮獲後，警察以被告被扣押之行動電話與甲○○約定販賣海洛因事宜，係警察辦案手段，自與被告無關。
五、綜上所查，本院認公訴人所提出之證據，尚不足為被告犯販賣海洛因未遂罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，依前揭判例意旨，本件即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無任何積極證據足資證明被告有何公訴人所指之販賣海洛因未遂犯行，依上揭條文規定，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國98年8月19日
臺灣臺中地方法院刑事第六庭
審判長法官施慶鴻
法官莊秋燕法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉易柔中華民國98年8月19日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。