裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(二)字第395號刑事判決
裁判日期：民國95年03月08日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(二)字第395號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第2778號中華民國93年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第18593、18602號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第8426號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○攜帶兇器竊盜，因防護贓物，脫免逮捕而當場施以強暴，處有期徒刑肆年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年。扣案之一字型螺絲起子、扳手各壹支均沒收。
事實
一、乙○○於民國（下同）67年間，因車禍頭部受傷，於68年自殺三次。72年結婚，婚後即出現明顯精神病症，因現實感、判斷力障礙及衝動控制力差、導致無法有效控制自己之行為，處於「精神耗弱」狀態，其素行不佳，曾於67、68、72年間，均因竊盜罪，先後經本院以68年度上易字第120號及臺灣臺中地方法院以68年度易字第1303號、72年度易字第2607號判處有期徒刑6月、5月、7月；74年間，因竊盜及恐嚇危害安全罪，經臺灣臺中地方法院以74年度易字第2088號判處有期徒刑6月、5月（ 嗣減 為有期徒刑3月及2月又15日）；75、78年間，均因竊盜罪，經臺灣高等法院臺南分院以75年度上易字第627號、79年度上訴字第192號分別判處有期徒刑6月、9月；81年間，因偽造文書罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月；83年間，因竊盜罪，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第3049號判處有期徒刑1年2月；85年間，因施用毒品、竊盜及禁藥罪，經本院以83年度上訴字第930號分別判處有期徒刑3年2月、1年及3月（與前揭1年2月部分，定應執行刑為有期徒刑5年2月）；86年間，因竊盜罪，經本院以86年度上易字第1097號判處有期徒刑9月；復於87年間，因行使偽造文書等罪，經臺灣高雄地方法院以86年度訴緝字第165號分別判處有期徒刑1年4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月；89年間，因竊盜、妨害自由等罪，經臺灣臺中地方法院以92年度易緝字第69號分別判處有期徒刑3年、4月，定應執行刑為有期徒刑3年2月；90年間，因公共危險、過失傷害等罪，經臺灣高等法院臺南分院以93年度交上訴字第69號分別判處有期徒刑4月、10月；又於92年間，因脫逃罪，經本院以92年度上訴字第1977號判處有期徒刑6月（與前揭有期徒刑4月、10月部分，定應執行刑為有期徒刑1年5月）；90年間，因加重準強盜罪，經本院以92年度上訴字第1985號判處有期徒刑6年；91年間，因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第903號判處有期徒刑9月確定，為有犯罪習慣之人。其於上開竊盜及加重準強盜犯行尚在法院審理中，又意圖為自己不法之所有，於92年1月29日17時30分左右（尚未日沒，非屬夜間），見彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號己○○住處大門沒關，即攜帶其所有客觀上足供為兇器使用之一字型螺絲起子、扳手各1支，侵入該屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），再由一樓爬到三樓房間，接續竊取己○○及其母親放在房間內之現金新臺幣（下同）
2萬2千元、5千元（計2萬7千元），得手後，續為翻箱倒櫃搜尋財物時，適己○○返家發現，乙○○見狀逃向門口，己○○衝前抱住乙○○之頭部，以阻止其逃跑，詎乙○○為防護贓物及脫免逮捕，竟當場對己○○胡亂抓打，並用牙齒狠咬己○○之左手，對己○○施以強暴，致己○○右手受有多處抓傷、左手挫傷併抓傷及咬傷之傷害（傷害部分亦未據告訴），己○○因疼痛而鬆手，乙○○即趁機往上跑到隔壁棟房屋屋頂，再沿樓梯往下逃跑，己○○亦由其房屋三樓往下跑，等在隔壁一樓門口，將之當場逮捕，並報警處理，經警自乙○○身上起獲其所有供竊盜用之前揭螺絲起子、扳手各
1支、並所竊贓款2萬7千元。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請及彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承上揭時地攜帶其所有之一字型螺絲起子、扳手各1支竊取被害人己○○及其家人現金之事實不諱，惟矢口否認有何準強盜犯行，辯稱：其並未抓打或咬己○○，當時其已被屋主等人制伏，己○○將其脖子勒得很緊，令其很難過，然其並未咬己○○，己○○手上的傷可能係放手時碰到其牙齒或抓其時在地上擦傷的，再本件之行為，與其之前所犯並經判刑之竊盜或準強盜行為，有連續犯之關係，又其為本件行為時，精神處於不正常之狀態云云。經查：
①被告於上開時地，持螺絲起子及扳手各1支、竊取被害人己
○○之財物後遭被害人己○○發現逮捕，當場對己○○口咬、抓打而施以強暴，致己○○右手受有多處抓傷、左手挫傷併抓傷及咬傷之傷勢等情，迭經證人己○○在原審證述明確（見原審卷一第144至148頁、卷二第51至第53頁），據證人己○○於原審中所證：「（你發現他的時候，你有無看到他在拿錢？當時情形？）我看到他在翻衣櫃，我問他幹嘛在我家，...我就開始喊抓賊，他就衝過來，我不要讓他衝出去就把他擋住，我就把他的頭抓住抱住，他想要跑就用拳頭在我身上亂搥。（他有無抓你？）有，他還有咬我的手臂」（原審卷一第145-146頁）、「（請敘述事發經過？）...一打開房門，就看到被告在裡面翻衣櫃，我就問他是誰，他嚇了一跳，轉過來叫我說不要叫，他會把所有錢交給我，我就喊抓賊，他就衝到門口，我就抱住他的頭，他就和我在扭打，他就胡亂的打我，並咬我抱住他的頭的手臂，他就掙脫，就衝到隔壁棟去」（原審卷二第51頁）等語，核與其手部遭被告抓傷、咬傷後拍攝之照片2張、彰化縣員林鎮伍倫綜合醫院所出具之診斷書1份所載傷勢相符（見偵字第1412號偵查卷第7、第24頁），證人己○○所證應屬事實。
②又證人己○○在原審雖證稱：「（被告）他有說他很難過，
但我如果不這樣他會跑掉。...我只知道我把他勒得很緊，不讓他跑。」（見原審卷二第53頁），然被告若僅係脖子被勒難過，方對己○○抓打狠咬，而無脫免逮捕及防護贓物之意，當無於己○○鬆手後，立即拔腿逃逸，復將贓款攜離而未留下贓款之理，顯見被告當時對己○○之抓打及口咬等施暴行為，確係為了脫免逮捕及防護贓物無訛。
③此外，並有贓物認領保管單1紙附卷可考（見偵字第1412號
偵查卷第12頁），及扣案之一字型螺絲起子、扳手各1支足證。本件罪證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
④又本件被告犯案時之92年1月29日，是日彰化地區之日沒時
間為17時41分，有中華民國92年日出日沒時刻表可憑（參原審卷二第75頁），本件被告於是日17時30分左右侵入住宅行竊，尚非屬夜間侵入住宅行竊；另證人己○○在原審雖稱，其失竊之款項係3萬7千元非2萬7千元，但被告陳稱：「我當時被警察抓後，警察有搜我的身，全身的錢都被警察搜出來，只有兩萬七，有將錢還給被害人」等語（見原審卷第54頁），稽諸被告於本件案發後立遭逮捕，其竊得之贓款，應全部放在其身上，尚未轉移，而當時警察在被告身上起出之物僅為一字型螺絲起子、扳手各1支、現金2萬7千元，此有該些起出物合拍之照片1張可佐（參偵字第第1412號偵卷第9頁）等情，是應認被告當時所竊取之款項係2萬7千元，被害人己○○所述之3萬7千元尚乏證據可資證明，容非可採。又被告於92年1月30日入臺灣臺中看守所時，雖有臉部、左後肩、雙手肘、左腳踝、左腳無名指、小指之新傷，據被告供述，係於92年1月29日下午17時許，在員林鎮因進入他人家中行竊被發現，遭主人毆打而造成新傷等語，此有該所94年2月15日中所 坤衛 字第0940000682號函附之收容人內外傷記錄表及談話筆錄附卷（見本院上訴卷第155至157頁）可證，惟查被告行竊被發現後當場猶對屋主施以強暴，遭不平之人毆打，事所常有，是被告入所時雖有上述之新傷，然尚不能執為認定被告本件未施以強暴之有利證據。
三、查本件扣案之螺絲起子及扳手各1支，經本院前審當庭勘驗結果，螺絲起子為綠色把柄，板手為紅色把柄，二者均為鋼鐵製材質、末端尖銳，有本院前審94年8月1日準備程序筆錄可查（見本院更㈠卷第74頁），依通常社會觀念，均足認為有使人生命身體安全發生危險之虞，皆係客觀上可供兇器使用之物，被告乙○○為上揭犯行時，攜帶該等工具在身，已符合攜帶兇器之加重要件。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第329條、第330條第1項之攜帶兇器竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴之加重準強盜罪。又被告抓傷、狠咬己○○手部之行為，係其施予不法腕力之強暴行為，應為強盜行為之一部分，且無證據證明被告係另基於傷害犯意為之，己○○亦未對被告提出傷害告訴，故非能遽使被告另負傷害之罪責，被告接續竊取己○○及其母親之現金，係一行為侵害二不同之法益，屬想像競合犯，應從一重處斷。又查被告曾於67年因車禍頭部受傷，於68年自殺三次，72年結婚，婚後不久即出現明顯之精神病症症狀，為精神分裂病患者，且未接受規律之精神科藥物治療，其認知能力顯著退化，有明顯之妄想與幻聽，情緒穩定度及衝動控制力差。最後一次犯案時間為92年1月29日，其犯罪行為並非直接受其幻聽或妄想左右，而是因現實感、判斷力障礙及衝動控制力差、導致無法有效控制自己之行為，處於「精神耗弱」狀態，此有財團法人私立臺中仁愛之家附設靜和醫院92年8月6日中仁靜醫字第216號、93年3月18日中仁靜醫字第102號函送之精神鑑定報告書1份附卷（見原審卷一第94至96頁、第123至125頁）可證，應依法減輕其刑（至原審送行政院衛生署草屯療養院於93年7月21日實施鑑定，雖鑑定結果認：被告涉案當時意識清楚，判斷力可，對細節描述清楚，故並未達心神喪失或精神耗弱之情形，有該療養院93年8月18日草療精字第4553號函送93年7月21日精神鑑定報告書1份附原審卷二第10至12頁可證，惟查本案發生之時間為92年1月29日，靜和醫院於92年7月15日鑑定，草屯療養院於93年7月21日鑑定，自應以接近案發時之鑑定為正確，故本院不採取草屯療養院之鑑定，併此敘明）。
四、原審以被告乙○○所犯準強盜罪，罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查：㈠被告本件犯罪時係屬精神耗弱狀態，原判決誤認被告犯本件犯罪時、精神狀態與常人無異而未依法減輕其刑，尚有未當；㈡被告有犯罪之習慣，原審漏未審酌而未諭知其於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，亦有未當；㈢被告被訴強盜被害人丙○○部分，原審認係犯攜帶兇器竊盜罪，卻疏未審究該犯行與被告另犯而經本院以93年度上易字第1262號判決確定之竊盜犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，惟因公訴人認本案與前述有罪部分，為連續犯之裁判上一罪關係，而未諭知不另為免訴之判決，卻逕論以攜帶兇器竊盜罪，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯準強盜罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承大部所為，態度尚可，所取得之贓物已由被害人領回，所生之危害尚非重大，惟一再犯案不思悔改，對社會治安影響甚鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。本件依卷附「臺灣高等法院被告前案紀錄表」所載：被告曾於67、68、72年間，均因竊盜罪，先後經本院以68年度上易字第120號及臺灣臺中地方法院以68年度易字第1303號、72年度易字第2607號判處有期徒刑6月、5月、7月；74年間，因竊盜及恐嚇危害安全罪，經臺灣臺中地方法院以74年度易字第2088號判處有期徒刑6月、5月（嗣減為有期徒刑3月及2月又15日）；75、78年間，均因竊盜罪，經臺灣高等法院臺南分院以75年度上易字第627號、79年度上訴字第192號分別判處有期徒刑6月、9月；81年間，因偽造文書罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月；83年間，因竊盜罪，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第3049號判處有期徒刑1年2月；85年間，因施用毒品、竊盜及禁藥罪，經本院以83年度上訴字第930號分別判處有期徒刑3年2月、1年及3月（與前揭1年2月部分，定應執行刑為有期徒刑5年2月）；86年間，因竊盜罪，經本院以86年度上易字第1097號判處有期徒刑9月；復於87年間，因行使偽造文書等罪，經臺灣高雄地方法院以86年度訴緝字第165號分別判處有期徒刑1年4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月；89年間，因竊盜、妨害自由等罪，經臺灣臺中地方法院以92年度易緝字第69號分別判處有期徒刑3年、4月，定應執行刑為有期徒刑3年2月；90年間，因公共危險、過失傷害等罪，經臺灣高等法院臺南分院以93年度交上訴字第69號分別判處有期徒刑4月、10月；又於92年間，因脫逃罪，經本院以92年度上訴字第1977號判處有期徒刑6月（與前揭有期徒刑4月、10月部分，定應執行刑為有期徒刑1年5月）；90年間，因加重準強盜罪，經本院以92年度上訴字第1985號判處有期徒刑6年；91年間，因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第903號判處有期徒刑9月確定，顯見其有犯竊盜罪之習慣，且被告既係精神狀況不理想，容易衝動，無法有效控制其行為，則其日後之行為對社會之安定，亦具有破壞性及危險性，非令其強制工作不足以矯治惡習，爰依刑法第90條第1項、第2項規定，諭知其於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3年，以期被告養成勞動能力及習慣，避免再犯危害社會治安。扣案之一字型螺絲起子、扳手各1支，係被告所有供犯罪所用之物，此據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
五、公訴意旨另稱：被告乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於92年1月6日17時10分左右，徒手侵入臺中縣太平市○○路○段○○○號被害人丙○○經營之小吃店兼住處（侵入住宅部分未據告訴），竊取丙○○所有置放於三樓臥房內之14萬6千元，得手後適遭丙○○發覺，其為防護贓物、脫免逮捕，竟於逃離之際，當場與丙○○發生拉扯，而後並強行將丙○○推開，朝四樓方向逃竄，丙○○預見乙○○應自臺中縣太平市○○路○段○○○號建物往樓下逃離，即下樓追捕，果於310號1樓再次遇見乙○○，乙○○為防護贓物、脫免逮捕，復接續與丙○○發生拉扯推擠，而當場施強暴手段於丙○○，嗣丙○○與鄰人合力，方將乙○○制伏，並報警處理，因認為被告乙○○涉嫌刑法第328條、第329條之準強罪云云。訊據被告固坦承於上開時地竊取丙○○之財物，惟堅決否認有當場對丙○○施以強暴脅迫之犯行，辯稱：當時門均未鎖，故其未用螺絲起子撬開門鎖，亦未當場對丙○○施以強暴脅迫等語。經查，被告攜帶起子行竊之犯行，業據被害人丙○○在原審指訴綦詳，核與當場目睹丙○○逮捕被告之證人戊○○在原審所證述之情節相符（見原審卷二第45～第47頁、第54頁），並有贓物認領收據1紙附卷可稽（參偵字第6396號卷第61頁），及扣案之螺絲起子1支足憑，又房屋門有無上鎖，屋主當比他人清楚，且被告當時確實有攜帶螺絲起子，是以屋主丙○○謂其門鎖遭撬開，應符常情而可採信；被告此部分攜帶兇器竊盜之事實固堪認定。惟起訴書雖認被告遭丙○○遇見後，為防護贓物及脫免逮捕，遂與丙○○發生拉扯推擠，而當場施強暴於丙○○云云，然證人丙○○在原審業已結證稱：「（你是否遇到被告，被告就往外跑？）我在我的臥室看到被告，我就問他在幹什麼，他就往外跑，過程中被告只有罵髒話，沒有脅迫我，我當時要抱他，他就用手掙扎，推開我跑，沒有打我，他的目的只是要掙脫，並沒有用手打我，以達到掙脫，我要抓他時，他在掙扎，我有被他稍微推開，他就往四樓逃，所以我就想他會從另一棟跑，我就往樓下跑，去一樓等他，他就從另一棟的樓梯跑下來，我們三、四個人抓他一個，過程中他只有掙扎...我們在制伏他過程中，被告並沒有脅迫我們或講什麼話，過程中他只有掙扎。」等語（見原審卷二第47頁），雖證人丙○○於檢察官偵訊時證陳：「當時該人（被告）在我家三樓翻房間抽屜的東西，對方看到我要從三樓往四樓方向跑，結果我們就在樓梯口拉扯，對方推開我硬往樓上衝，就拉來拉去，有被對方指甲抓傷，傷到我左手手臂，……我跑到三一０號樓下遇到對方，當時還有拉扯，跟我推來推去他想盡辦法要掙脫，力氣很大我就用手繞過他的脖子把他壓在地上，當時還有其他人在。」等語（見偵字第6396號偵查卷第71頁），於原審調查時證以：「在三樓的時候，十四萬六千元他已經帶在身上，我發現他的時候就要抓他，我是直接要拉他的手想要抱住他，他就一直掙扎把我推開且往頂樓跑，他推開我時，我往後晃了幾下。...他就一直想要逃跑，是沒有打我，但是有推我。（你把他壓在地上後，錢那時候才從他身上拿出來？）對，一開始他是恐嚇我們說若我們不放他走，他還會再回來找我。...（你有無受傷？）我右手臂有指甲的抓痕，……這是他被警察抓走後我們才發現身上有傷的。
...（當你聽到這句話時，你心理的感覺？）我聽到他說這句話的時候我心理會怕，我怕他真的會再回來找我。」等語（見原審審卷一第140至142頁），惟證人丙○○於原審業已就上開情形更正其陳述，證稱：「（你上樓看到他要抓他的手他有反抗，他當時的反抗情形？）他沒有很積極，只是掙扎要逃跑時推開我的動作而已。...在樓上他推的時候我是沒有跌倒。（他一推你後就馬上往樓上跑？）對。（你說被告恐嚇你的時候，他已經被你制服？）對。...（被告在三樓掙扎時有無推你？）那時候我先抓住他的手臂，他就用手甩掉，他應該沒有推我，是把我的手甩開的動作，就往樓上跑」（見原審審卷一第141至143頁），「（你在警詢、偵訊及本院中所言，你說被告推你是何意？）我要抓他，他不讓我抓，被告用手擋開，揮來揮去，不讓我抓，我在樓下等他時，他也是這樣掙扎，不讓我們抓，他並沒有主動出手攻擊我們，只是不讓我們抓」等語（見原審卷二第48頁）；況且，證人戊○○於原審證稱：「我看到時，被告已經被綁在三一Ｏ號門口那邊，之前的過程我都沒有看到」等語（見原審卷二第54頁），於本院更㈡審審理時證稱：「我到小吃店時其他職員告訴小吃店被偷，當時小偷（用手指庭上被告）已被綁在那裏。...我確實沒有看到逮捕過程。（警詢何以會做目睹丙○○與客人合力逮捕竊賊之陳述？）我也不知道。」等語（見本院更㈡卷第89頁）；證人庚○○於本院更㈡審審理時亦證稱：「（他有無對老闆出手？）我沒有看到。我到的時候他們已經在樓下了，老闆只是要抓住他而已，他一直反抗要走，老闆比較嬌小。在樓上的情形我沒有看到。被告有無出手我沒有看到。（有無對老闆、老闆娘說恐嚇的話？）沒有聽到。我那時很緊張。他說他媽媽過世，姐姐生病在醫院。（有無告訴你不要報警，否則如何？）沒有。他一直要求我們放他走而已。...老闆要將對方扭倒，被告反抗，雙方有扭來扭去。...他那時要走，老闆要扭倒他，被告比較有力，他要掙脫，就僵持在那裡，扭來扭去。我們很多人就圍過來了。」等語（見本院更㈡卷第74頁）。按所謂強暴仍須以一定形式之暴力行為為必要，倘僅係消極掙脫行為，並無積極攻擊行為，尚不得謂之強暴。故依證人丙○○、庚○○等人所為證言，足徵被告當時僅本能地、消極地欲掙脫逮捕，並未積極地對丙○○有何主動強暴之行為，其所為並未符合準強盜罪之積極、故意施予強暴之構成要件甚明【至證人丙○○於警詢時雖證述：「（竊嫌於何處侵入你家屋內？）此時，即看見乙名男子在我臥室內竊取我的錢，我即與歹徒發生打鬥，歹徒即衝向三樓逃逸，我知道歹徒應欲往隔壁之中山路一段三一０號逃離，我即在三一二號衝下樓攔阻，並在三一０號發現歹徒即而再次扭打。...（警方現所提供之犯罪資料相片...是否為...竊取你財物之人？）是他沒錯﹙經當場指證相片無訛﹚，因我有與他打鬥，並且將他追捕，所以我確定是他。……當時我在住處三樓臥室發現竊嫌後與歹徒發生打鬥。」云云（見偵字第6396號偵查卷第
37、40、42頁）；證人庚○○於警詢時證稱：其與丙○○等人合力逮捕被告無誤云云（見偵字第6396號偵查卷第54頁）；證人戊○○於警詢證稱：其有目賭丙○○與二名客人合力逮捕被告云云（見偵字第6396號偵查卷第57頁），惟查其等於警詢時陳述之詞，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，附此說明。】。故核被告此部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，公訴人認此部分係犯刑第329條、第328條第1項之準強盜罪，容有誤會。又被告乙○○自91年6月11日起至91年8月9日止，先後2次竊取他人財物，業經本院於94年1月16日判處有期徒刑九月確定，此有本院93年度上易字第1262號判決及臺灣臺中地方法院93年度易字第903號刑事判決在卷可證（附本院上訴卷第107至112頁），該案與本案犯罪時間僅隔4個多月，與本案有連續犯之裁判上一罪關係，本應為免訴之判決，惟因公訴人認本案與前述有罪部分，為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之判決（按此部分既本應為免訴之判決，則亦無變更起訴法條問題）。
六、又被告乙○○雖以其前自89年10月21日止起至90年7月29日止，連續因竊盜，為防護贓物、脫免逮捕而施強暴脅迫之加重準強盜罪犯行，與本案前開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係而請求併案審理。惟查被告上開準強盜犯行最後一次之犯罪時間為90年7月29日，而本案之犯罪時間為92年1月29日，兩者時間相距達1年5個月，且前案犯行後被告尚曾於90年10月1日至同年月16日因竊取被害人 李貴美 財物之竊盜案件入臺灣彰化看守所羈押，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，足見其犯意已被阻斷，與連續犯須具備概括犯意及時間緊接之條件不符，自難認具有連續犯之裁判上一罪關係，被告所辯本件與前案為連續犯關係而請求併辦一詞，尚屬無稽；又被告所犯該部分之準強盜犯行，經原審法院以92年度訴緝字第70號判決後，現由本院另案以94年度上更㈡字第116號審理中（參本院上訴卷第20至31頁及第113至124頁所附本院92年度上訴字第1985號、93年度上更㈠字第193號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表），併此敘明。
七、至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另以94年度偵字第8426號案件移送併辦意旨略以：被告乙○○於上揭時地因行竊被害人己○○住處財物為脫免逮捕而對己○○施強暴，因認被告涉有準強盜犯行；經核與本案起訴事實相同，為單純一罪，與本案事實認定不生影響，亦併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第329條、第330條第1項、第19條第2項、第55條、第90條第1、2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年3月8日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國95年3月9日
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