裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1695號刑事判決
裁判日期：民國107年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1695號上訴人即被告 徐文奎 選任辯護人 許盟志 律師（法扶基金會扶助選任）上訴人即被告 孫桂玉 選任辯護人 張珮瑩 律師（法扶基金會扶助選任）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 苗栗 地方法院106年度訴字第253號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度毒偵字第189號、106年度偵字第482號、106年度偵字第957號、106年度偵字第1113號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於徐文奎販賣第二級毒品予 徐智權 及孫桂玉販賣第二級毒品予 余仁 有暨定應執行刑部分均撤銷。
徐文奎犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年貳月。
孫桂玉販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
其餘上訴駁回。
上揭孫桂玉撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年拾月。
事實
一、徐文奎（除下列（一）部分，其餘均已撤回上訴）、孫桂玉均明知 海洛因 、 甲基安 非他命分屬毒品危害防制第2條第1、2款所規定之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓；且第二級毒品甲基安非他命係經行政院衛生署公告管制之禁藥，未經許可，不得擅自轉讓他人施用，竟為下列行為：
（一）徐文奎基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國105年10月20日晚上8點6分許，在苗栗縣苗栗市某電玩店前，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1小包予徐智權。
（二）孫桂玉基於幫助販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號1、2所示時間、地點及交易方式，由孫桂玉幫助徐文奎販賣第一級毒品海洛因予附表一編號1、2所示之人。
（三）孫桂玉與徐文奎另共同基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號3所示之時間、地點及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號3所示之人。
（四）孫桂玉與徐文奎又共同基於轉讓第二級毒品之犯意聯絡，於附表一編號4所示時間、地點及方式，轉讓第二級毒品甲基安非他命予附表一編號4所示之人。
（五）孫桂玉另基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表三編號1、2所示時間、地點及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二編號1、2所示之人。
（六）孫桂玉又基於轉讓第二級毒品之犯意，於附表二編號3所示時間、地點及方式，轉讓第二級毒品甲基安非他命予附表二編號3所示之人。
二、案經苗栗縣警察局暨所轄苗栗分局、通霄分局先後移送報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、上訴範圍之說明：本件原審判決後，被告徐文奎於本院107年6月7日審理時，除就被訴販賣第二級毒品予徐智權部分（原審判決附表二編號4部分）表示繼續上訴外，當庭撤回其餘上訴，此有審判筆錄及撤回上訴聲請書各1份在卷可憑（本院卷第138至139頁），依刑事訴訟法第359條規定，就上揭撤回部分喪失其上訴權而告確定，本院自不得再就業經被告撤回上訴而經判決確定部分予以審理，故本案被告徐文奎上訴範圍僅限於被訴販賣第二級毒品予徐智權即原審判決附表二編號4部分，先此敘明。
二、證據能力之說明：
（一）被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：①與審判中陳述不符、②警詢中之陳述具有較可信之特別情況、③為證明犯罪事實存否所必要者。而本件被告孫桂玉及其辯護人主張證人 黃曉娟 、 胡星 、 余仁有 、 涂榮彬 之警詢筆錄無證據能力一節（本院卷第106頁）。查證人黃曉娟、胡星、余仁有、涂榮彬於警詢時之陳述，與本院審理時之證述大致相符，則以其於審判中之陳述證明犯罪事實存否即已足，上開警詢陳述即欠缺必要性要件，從而證人黃曉娟、胡星、余仁有、涂榮彬有關被告孫桂玉部分之警詢筆錄，均無證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告徐文奎、孫桂玉及其辯護人於本院準備程序，除前開業經認定無證據能力者外，對下述所引用之其他供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第106頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（三）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告徐文奎、孫桂玉及其辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
甲、關於被告徐文奎部分：
一、上揭轉讓第二級毒品予徐智權之事實，業據被告徐文奎於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人徐智權證述確有取得被告徐文奎所交付之毒品甲基安非他命部分大致相符，且有通訊監察錄音內容及譯文存卷可參（偵1113卷第81頁），足認被告徐文奎上開自白部分核與事實相符，應堪採信。
二、起訴書雖認被告徐文奎係販賣毒品甲基安非他命給徐智權云云。然查證人徐智權於106年1月19日警詢時係證稱被告徐文奎騎機車送安非他命至伊住所前面，伊用1500元向被告徐文奎購買3小包安非他命（偵1113號卷第82頁），於檢察官偵查中則證稱係以1000元向被告徐文奎購買1小包甲基安非他命（他835號卷第121頁），於原審審理中復證稱：「（問：
你總共跟徐文奎買了幾次的甲基安非他命？）就那次過後，他就失蹤了。」「（問：所以前後只買了一次？）對。」「（問：那一次是徐文奎親自把毒品交給你嗎？）那次是他叫別人拿給我的，他是叫一個女孩子拿給我。」」「（問：那是叫哪一個女孩子，你還記得嗎？）一個胖胖的。」「（問：是叫 小芳 嗎？）嗯，很像是。」等語（原審卷第91頁反面），綜觀證人徐智權前揭於警詢、偵訊及審理時之證詞內容，就本件第二級毒品交易之數量究為1小包或3小包，就交易之金額為1000元或1500元，以及就交付毒品之人係被告本人親自交付或是委由一個胖胖的好像叫小芳之女子交付等重要關鍵事項，前後所證均明顯不一，前後矛盾，本院尚難逕以證人徐智權前開存有重大瑕疵之證詞，遽認被告徐文奎有何於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予徐智權之犯行。
乙、關於被告孫桂玉部分：
一、販賣甲基安非他命予余仁有及轉讓甲基安非他命予 孫進國 部分：
（一）上揭被告孫桂玉販賣甲基安非他命予余仁有之犯行，業據被告孫桂玉於警詢及本院審理時（偵482號卷第41頁、本院卷第121頁）坦承不諱，核與證人余仁有於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節相符（他635號卷二第157至158頁、第166至167頁、原審卷第100頁），並有通訊監察錄音內容及譯文存卷可資佐證（他635號卷二第166至167頁），足認被告孫桂玉上開自白部分核與事實相符，堪信為真實。
（二）前開被告孫桂玉與徐文奎共同轉讓及被告孫桂玉單獨轉讓甲基安非他命予孫進國各1次之犯行，亦據被告孫桂玉於警詢、偵訊、原審及本院審理時迭次坦承不諱，核與共犯即被告徐文奎、證人孫進國於偵查中證述之情節相符，復有相關通訊監察錄音內容及譯文存卷可資佐證，足認被告孫桂玉上揭自白部分核與事實相符，同堪採信。
二、幫助販賣第一級毒品海洛因予黃曉娟部分：
（一）訊據被告孫桂玉矢口否認有何上揭幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅係接聽電話並將內容轉達給徐文奎，這兩件都是徐文奎跟黃曉娟決定毒品的數量、價錢跟交付方式，伊並不知悉毒品交易之內容云云。
（二）經查上揭販賣毒品海洛因予黃曉娟之交易，是由被告孫桂玉接聽電話，並將要購買毒品海洛因訊息傳遞給被告徐文奎得知，再由被告徐文奎與黃曉娟約在苗栗縣苗栗市○○街「 金玉 滿堂遊藝場」交易一情，業據證人黃曉娟於偵查及原審審理中證述明確在卷（他635卷二第151反面至153頁、原審卷第93至98頁反面），核與證人即共犯徐文奎於偵查及原審審理中證述之情節大致相符（偵482卷二第308至309頁反面、原審卷第117至124頁），並有通訊監察錄音內容及譯文（他635卷二第133至134頁）在卷可憑。
（三）被告孫桂玉雖以前揭情詞置辯，然查證人黃曉娟於偵查中證稱：「這次（附表一編號1）是徐文奎的女友在跟我對話，他女友好像叫「 小玉 」，我跟他女友並不熟，他女友是說徐文奎拿到海洛因後才會打電話給我。」等語（他635號卷二第152頁），且被告孫桂玉於偵查中自承：「黃曉娟我不認識。這次（附表一編號1）電話應該是我接，徐文奎在旁邊，我就跟徐文奎講說 小娟 找他，我知道小娟這個人，不知道是黃曉娟，但我接電話時黃曉娟是要跟徐文奎買毒品，我就轉達給徐文奎。」「我是聽徐文奎講說拿到東西後跟他聯絡，我就知道他說拿到東西是指毒品，我也這樣轉達給黃曉娟。」等語（偵957卷第49頁反面），及「我知道黃曉娟是要跟徐文奎買毒品，徐文奎就跟我說有人打給他，就跟他說拿到東西再打給他。當時我就知道拿到東西的東西就是指毒品…」（偵1113卷第144頁）等語明確在卷，參以證人黃曉娟復於偵查中證稱：之前曾有聯繫過徐文奎購買毒品，結果是孫桂玉接聽的等語（偵482卷二第303頁反面），且於原審審理中證稱：每次只向被告徐文奎購買第一級毒品海洛因等語（原審卷第96頁），足認被告孫桂玉確知證人黃曉娟與被告徐文奎間為第一級毒品海洛因交易，被告孫桂玉上開所辯，顯不足採。
（四）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決要旨參照）。
而無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣（最高法院98年度台上字第3670號判決要旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查本件被告孫桂玉上開所為，並未參與實施販賣毒品海洛因犯罪構成要件行為，僅是資以助力，基於幫助被告徐文奎犯罪之意，應成立幫助販賣第一級毒品罪。起訴書雖認被告孫桂玉上開行為係涉嫌共同販賣毒品海洛因給黃曉娟之罪嫌，然揆諸上開說明，尚乏證據足證被告孫桂玉、徐文奎間具有共同販毒之犯意聯絡或行為分擔，檢察官此部分認定被告孫桂玉係屬共同正犯，尚無可採，附此敘明。
三、共同販賣第二級毒品甲基安非他命予胡星部分：
（一）訊據被告孫桂玉矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命予胡星之犯行，辯稱：伊只有打電話給徐文奎說胡星找他，伊看到胡星來了，就先離開了等語。
（二）經查證人胡星就其於附表一編號3所示之時、地向被告徐文奎、孫桂玉購買甲基安非他命之數量、價格及交易方式於偵查中證述明確（偵957卷第73頁），復於原審審理中證稱：「（問：【提示106年度偵字第957號卷第57頁】這是106年10月24日上午10點07分你的通訊譯文內容，『喂，你在哪，那他知道路又不帶你來是怎麼樣，我就在這裡啊，我在這裡啊，你就看到高架橋就右轉進來，我就在這裡，右轉』，這是你跟誰的通話內容？）我跟孫小姐的。」「（問：【提示同卷第73頁】你在偵訊的時候，你跟檢察官是這樣講的，是我跟孫桂玉的對話，我叫孫桂玉找徐文奎，要跟他買安非他命，A是孫桂玉，孫桂玉就說我就在這裡，你看到高架橋右轉過來，我就在裡面，結果是孫桂玉在那邊等我，就是在苗商高架橋那邊，我按照指示結束通話後，從金玉滿堂出發，約3至5分鐘後，我到達了苗商高架橋下面，我到達時孫桂玉就在那裡了，我跟孫桂玉說要找 阿奎 ，孫桂玉說等一下，等約了10分鐘徐文奎就來了，我就用1000塊跟徐文奎買1公克安非他命，我不知道徐文奎怎麼到現場的，我是騎機車來的，我看到徐文奎就拿錢給他，徐文奎就拿安非他命給我，我們沒有交談，我拿到毒品後我就離開了。當時的過程是這樣沒錯？）對。」「（問：那你要買安非他命是孫桂玉接的，你怎麼知道這樣子可以拿到毒品？）因為他們兩個是情侶，就也知道我有用安非他命，就這樣子。」等語（原審卷第111至112頁），並有通訊監察錄音內容及譯文（偵957卷第57頁）在卷可憑，佐以被告孫桂玉於偵查中自承：我知道胡星來找他有可能是來買毒品等語（偵1113卷第143頁反面），則被告孫桂玉顯非單純接聽電話，其確知證人胡星欲購買第二級毒品甲基安非他命後，進而與證人胡星約定交易地點，並通知被告徐文奎前往交易地點，由被告徐文奎與證人胡星一手交錢、一手交貨達成交易等情，應可認定。是以，被告孫桂玉確有參與本次販賣第二級毒品之構成要件，其與被告徐文奎間確有犯意聯絡及行為分擔無訛。
（三）至於證人徐文奎雖於原審審理中證稱：「（問：那一次苗栗高商的高架橋下面，胡星也是拿1000塊給你，然後你拿等量的安非他命給他？）嗯。」「（問：那你跟你太太是一起出來的還是分別的，那一天的情形你能不能講述一下？）分別的，我太太在半路去她朋友的，我是直接到高商面前跟胡星，我騎摩托車去，見到胡星以後我也沒有拿到錢，我也沒有拿到毒品給他，因為那天是講這樣子，其實他是想要跟我欠，我說我沒有，我也想要去跟人家拿，那就一起去調，就只是去共同購買這樣子而已，那天我老婆都沒有在場，就我跟他而已。」等語（原審卷第121頁），然依當日通訊譯文內容「A（孫桂玉）：我在這裡啊，你就看到高架橋就右轉進來，我就在裡面。」（偵957卷第57頁）所示，被告孫桂玉顯已抵達約定交易地點即苗栗高商高架橋下甚明，證人徐文奎上開證述，核與事實不符，尚難採為有利被告孫桂玉之認定。
四、販賣第二級毒品甲基安非他命予涂榮彬部分：
（一）訊據被告孫桂玉矢口否認有何販賣第二級毒品予涂榮彬之犯行，辯稱：伊僅係與涂榮彬見面一起去麵攤吃東西，真的沒有販賣甲基安非他命給他云云。
（二）經查證人涂榮彬就其於附表二編號2所示之時、地向被告孫桂玉購買甲基安非他命之數量、價格及交易方式均於偵查中證述明確（他729卷第29頁），復於原審審理中證稱：「（問：那你把經過現在詳細講清楚？）就是當時本來約她吃宵夜的時候，要拜託她幫我找毒品的，結果等很久就沒有來，後來我已經吃飽了，然後我就買他們兩人份，然後她來的時候，她也沒有…。」「（問：你跟她講什麼？）我就說我找不到人拿安非他命，然後麻煩拜託她幫我去找這樣子，我說問她有沒有辦法。」「（問：你問孫桂玉有沒有辦法？）對啊，她說要看她那個朋友有沒有在的樣子。」「（問：然後呢？）後來我有拿1000塊給她。」「（問：她怎麼跟你接洽？）她說有啊，她有找到朋友，然後就把那一小包的安非他命給我，然後就走了。」「（問：那以你的判斷，因為你們有在吸食，孫桂玉交給你的那一小包的安非他命，是不是符合1000塊的市價？）應該是沒吧，應該是不到。」等語（原審卷第104至105頁、第107頁），並有通訊監察錄音內容及譯文（他729卷第26頁）在卷可資佐證，被告徒執前詞否認犯行，尚無足採。
五、末查販賣毒品係政府嚴厲查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，參以第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。本案被告孫桂玉販賣毒品予購毒者，倘無差額利潤可圖，衡情被告孫桂玉應不致於甘冒罹犯重典之風險而無端販賣毒品，從而堪認被告前揭販賣毒品犯行，確具有營利之意圖無訛。
六、綜上所述，本件事證明確，被告徐文奎轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行及被告孫桂玉幫助販賣第一級毒品海洛因、販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，俱應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
二、核被告徐文奎前揭所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告孫桂玉就附表一編號1至2所為，均係犯刑法第30條第1項前段、同條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪；就附表一編號3及附表二編號1至2所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號4及附表二編號3所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告徐文奎於轉讓第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命犯行，為其轉讓之高度行為所吸收；被告孫桂玉於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命犯行，為其販賣、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告孫桂玉就附表一編號3、4之犯行，與徐文奎間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告孫桂玉就附表一、二所示之幫助販賣第一級毒品2次、販賣第二級毒品3次、轉讓禁藥2次之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告孫桂玉就附表一編號1至2所犯之幫助販賣第一級毒品罪，犯罪情節較正犯輕微，爰均依刑法第30條第2項減輕其刑。
三、公訴意旨認被告徐文奎此部分所為係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，雖有未洽，惟因其社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。另公訴意旨就關於前揭犯罪事實欄一（二）所示販賣毒品海洛因部分，認被告孫桂玉係與被告徐文奎成立共同正犯，雖同有未洽，惟尚不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第5365號、97年度台上字第202號判決意旨參照），併予敘明。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告孫桂玉就附表二編號1之販賣第二級毒品予余仁有部分，於警詢及本院審理時均坦承不諱，已如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，應依該條項之規定予以減輕其刑。
五、又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑之罪，其罪刑甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告孫桂玉所涉之幫助販賣第一級毒品犯行，交易對象僅係特定之1人，每次交易金額均為1000元，交易數量非鉅，揆諸被告孫桂玉幫助販賣海洛因之數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，被告孫桂玉之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，是以被告孫桂玉於上開犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，如科以法定最低刑度，猶嫌過重，故被告孫桂玉就如附表一編號1至2所示之犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
肆、本院駁回上訴或撤銷改判之說明：
一、駁回上訴部分之理由：
（一）原審認被告孫桂玉就前揭幫助販賣第一級毒品予黃曉娟、販賣第二級毒品予胡星、涂榮彬及轉讓第二級毒品予孫進國犯行部分，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第59條等規定，並審酌被告孫桂玉明知海洛因、甲基安非他命足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且影響國家及國民健康甚鉅，竟為圖一己私利而幫助販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥予他人施用，助長施用毒品之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範；並審酌被告孫桂玉犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後坦承轉讓禁藥部分犯行，態度尚可；暨被告孫桂玉自述國中畢業之教育程度，從事麵攤工作，月收入2萬1千元等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4、附表二編號2至3所示之刑；另就沒收部分說明：按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第3項亦定有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。查本件未扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號的行動電話各1具（含SIM卡各1枚），分別為徐文奎、孫桂玉所有，業據共犯徐文奎供承在卷（原審卷第123頁反面），並供其2人聯繫毒品交易事宜時所用，復有通訊監察譯文在卷可證，足認上開行動電話係供其2人為本件販毒犯行之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。另被告孫桂玉犯如附表二編號1至2所示各次販賣毒品犯行所實際取得的各筆款項計1500元，均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項規定，追徵其價額等情，經核原判決此部分認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
（二）被告孫桂玉上訴意旨就幫助販賣第一級毒品予黃曉娟及販賣第二級毒品予胡星、涂榮彬部分，雖仍執前詞否認有何此部分犯行云云，惟核與客觀事證不合，均無足取，業已分別說明如前；另被告孫桂玉就轉讓第二級毒品部分，雖請求本院再予以從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。查原審就量刑部分業已審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，核無量刑過重之不當情形，於法並無違誤不當之處，被告孫桂玉徒以個人意見認原審量刑過重，請求從輕量刑云云，亦同屬無據，而無可取。綜上，被告孫桂玉前揭所提上訴，均核屬無據，為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分之理由：
（一）原審以被告徐文奎販賣第二級毒品予徐智權及被告孫桂玉販賣第二級毒品予余仁有罪行部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本件依卷內所存證據資料，僅足證明被告徐文奎有轉讓第二級毒品予徐智權之犯行，原審逕依證人徐智權歷次前後矛盾而存有重大瑕疵之證詞遽認被告徐文奎所為係犯販賣第二級毒品之罪行，尚有違誤；又被告孫桂玉販賣第二級毒品予余仁有犯行部分，業據其於警詢時及本院審理時均坦承犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，依法應予減輕其刑，原審未及審酌上情予以減輕其刑，亦有未合。被告徐文奎、孫桂玉上訴意旨分執前詞指謫原判決違誤，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判，又其定應執行刑部分亦因而失所附麗，應一併撤銷之。
（二）爰審酌被告徐文奎、孫桂玉分別轉讓、販賣第二級毒品予他人施用，助長施用毒品之行為更形猖獗，除施毒者之生命、身體法益受侵害，亦危害社會、國家之健全發展；並審酌渠等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後就此部分均坦承犯行；暨被告徐文奎自述國中畢業之教育程度，從事臨時工，日薪1200元至1500元；被告孫桂玉自述國中畢業之教育程度，從事麵攤工作，月收入2萬1千元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；併就本院前開被告孫桂玉撤銷改判部分及上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第5項所示，至於被告徐文奎部分，因其除上揭轉讓第二級毒品部分外，其餘部分業經撤回上訴而告確定，自無從於本案併予定其應執行刑，惟仍得於本案經判決確定後，另行依法由檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國107年8月2日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國107年8月2日附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────┬─────┬─────┬───────────────┬────┬────────────┐│編│交易或轉讓│交易或轉讓│交易或轉讓│交易或轉讓方式│犯罪所得│原審宣告罪刑欄││號│對象│時間│地點││││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼────┼────────────┤│1│黃曉娟│民國105年│苗栗縣苗栗│黃曉娟以門號0000-000000號行動│1,000元│孫桂玉幫助販賣第一級毒品│││（販賣第一│9月28日下│市○○街金│電話，於105年9月28日下午3時││，處有期徒刑柒年柒月。│││級毒品）│午6時10許│玉滿堂遊藝│許，與孫桂玉以徐文奎持用之門號│││││││場外│0000-000000號行動電話聯絡相約││││││││見面後，徐文奎隨即於左列時間、││││││││地點，以新臺幣（下同）1,000元││││││││之格，販賣第一級毒品海洛因1包││││││││（約0.2公克）予黃曉娟，當場收││││││││取款項並交付毒品，而完成交易。│││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼────┼────────────┤│2│黃曉娟│105年10月│苗栗縣苗栗│黃曉娟以門號0000-000000號行動│無│孫桂玉幫助販賣第一級毒品│││（販賣第一│1日下午4│市○○街金│電話，於105年10月1日下午3時││，處有期徒刑柒年柒月。│││級毒品）│時10分│玉滿堂遊藝│48分，與孫桂玉以徐文奎所持用之│││││││場外│門號0000-000000號行動電話聯絡││││││││相約見面，徐文奎隨即於左列時間││││││││、地點，以1,000元之價格，販賣││││││││第一級毒品海洛因1包（約0.2公││││││││克）予黃曉娟，而完成交易，惟尚││││││││未向黃曉娟收取款項。│││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼────┼────────────┤│3│胡星│105年10月│苗栗縣苗栗│胡星以門號0000-000000號行動電│1,000元│孫桂玉共同販賣第二級毒品│││（販賣第二│24日上午10│市苗栗高商│話，於105年10月24日上午10時7││，處有期徒刑柒年貳月。│││級毒品）│時10分至12│高架橋下│分許，與孫桂玉持用之門號000000││││││分許││00000號行動電話聯絡相約見面後││││││││，孫桂玉、徐文奎隨即於左列時間││││││││、地點，由徐文奎以新臺幣1,000││││││││元之價格，販賣第二級毒品甲基安││││││││非他命1包（約1公克）予胡星，││││││││當場收取款項並交付毒品，而完成││││││││交易。│││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼────┼────────────┤│4│孫進國│105年9月30│苗栗縣苗栗│孫進國以門號0000-000000號行動│無│孫桂玉共同犯藥事法第八十│││（轉讓禁藥│日下午1時│市○○街之│電話，於105年9月30日下午1時││三條第一項之轉讓禁藥罪，│││）│40分許│ 阿帕契 遊藝│10分許，與孫桂玉以徐文奎持用之││處有期徒刑壹年貳月。│││││場│門號0000-000000號行動電話聯繫││││││││後；孫桂玉即向徐文奎索取禁藥甲││││││││基安非他命1包（約0.2公克），││││││││於左列時間、地點，無償轉讓該禁││││││││藥予孫進國。│││└─┴─────┴─────┴─────┴───────────────┴────┴────────────┘附表二：
┌─┬─────┬─────┬─────┬───────────────┬────┬────────────┐│編│交易或轉讓│交易或轉讓│交易或轉讓│交易或轉讓方式│犯罪所得│原審宣告罪刑欄││號│對象│時間│地點││││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼────┼────────────┤│1│余仁有│105年9月│苗栗縣苗栗│余仁有分別以000-000000號公用電│500元│（此部分本院撤銷改判）│││（販賣第二│30日下午1│市○○街金│話及門號0000-000000號行動電話│││││級毒品）│時30分許│玉滿堂遊藝│，於105年9月30日下午1時1分│││││││場對面巷子│至14分許，與孫桂玉以徐文奎持用│││││││內│之門號0000-000000號行動電話相││││││││約見面後，由孫桂玉於左列時間、││││││││地點，以500元之價格，販賣第二││││││││級毒品甲基安非他命1包予余仁有││││││││，當場收取款項並交付毒品，完成││││││││交易。│││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼────┼────────────┤│2│涂榮彬│105年11月│苗栗縣苗栗│涂榮彬以其持用之0000-000000號│1,000元│孫桂玉販賣第二級毒品，處│││（販賣第二│4日夜間10│市南苗市場│行電話，於105年11月4日夜間9││有期徒刑柒年貳月。│││級毒品）│時30分至44│與金玉滿堂│時59分許，與孫桂玉持用之門號09││││││分許│遊藝場路口│00-000000號行動電話聯絡相約見│││││││麵攤│面後，孫桂玉隨即於左列時間、地││││││││點，以1,000元之價格，販賣第二││││││││級毒品甲基安非他命１包予涂榮彬││││││││，當場收取款項並交付毒品，完成││││││││交易。│││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼────┼────────────┤│3│孫進國│105年10月│苗栗縣苗栗│孫進國以其持用之0000-000000號│無│孫桂玉犯藥事法第八十三條│││（轉讓禁藥│17日夜間10│市○○街之│行動電話，與孫桂玉持用之門號09││第一項之轉讓禁藥罪，處有│││）│時43分許│阿帕契遊藝│00-000000號行動電話聯繫後；孫││期徒刑壹年貳月。│││││場│桂玉即於左列時間、地點，無償轉││││││││讓禁藥甲基安非他命1包（約0.1││││││││至0.2公克）予孫進國。│││└─┴─────┴─────┴─────┴───────────────┴────┴────────────┘