最高法院86年度台上字第5840號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第5840號刑事判決

裁判日期：民國86年10月02日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十六年度台上字第五八四○號
上訴人乙○選任辯護人 陳生全 律師上訴人甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第四五六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一六九七四、一九○四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○原為台北市政府兵役處科長，負責該處營繕、採購作業，係依據法令從事公務之人員，於民國八十三年十一月二十六日將該處十樓役政中心地面整修工程經比價由上訴人甲○○借東橋營造工程有限公司名義，以新台幣（下同）一百四十八萬元得標，與兵役處另一承辦人 种復國 （通緝中）明知甲○○使用國產塑膠地板與合約規定使用進口塑膠地板不同，實際舖設面積僅二六八‧二一坪，不足約定應舖之四百五十坪，三人竟基於犯意聯絡，於八十三年十二月十三日同意驗收付款，圖利 許某 九十四萬一千六百餘元等情。因而撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人等共同圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例之圖利罪，係以圖得不法之利益為限。原判決理由二之㈧將甲○○比價時所載舖設進口地板預估一百三十五萬元，依預估與得標之比例計算，扣除實際支付與下包之三十一萬五千元，認其所圖得共九十四萬一千六百餘元。惟許某提出現金帳（原審卷第六十八頁），細舉各筆支出共計一百三十二萬元，其僅獲利十六萬元，是否屬實，並非不能調查，且果僅獲利十六萬元，得否謂非屬正當利潤，亦非無疑﹖甲○○並稱其尚繳交營業稅七萬四千元，此自非不法利益，究其所獲不法利益若干，自應詳查審認，原判決率予認定，自嫌速斷。㈡依台北市政府兵役處役政活動中心修繕工程規格表（見外放該處函附本工程全卷）自載役政活動中心地板全面舖設進口地磚四五○坪，而案發後該處人員會同實測則僅二百六十八點二一坪（偵查卷附證物袋），為何如此﹖卷證資料不明，是否出自上訴人乙○所為﹖係明知故為或疏忽﹖攸關其罪責，自應詳查。而該處公告之比價須知及與甲○○一方所立工程契約，均未言明須舖設地板四百五十坪，本件究為總價發包或依坪計價，不無疑問。依台北市政府兵役處及行政院公共工程委員會公函（原審卷第一六五頁、第一六八頁），似均認屬總價發包（即是否舖完四百五十坪不問），原審捨此不採，徒憑證人即該處會計主任 蕭健廉 個人竟見，即認應舖足四百五十坪。均有證據調查未盡之違法。㈢有罪判決對有利被告之證據，不予採信者，應敍明其理由。卷附本工程結算驗收證明書上，驗收人係蕭健廉及 江美玉 ，並非上訴人乙○；證人該處前處長 呂興武 證稱本件工程由种復國全權負責，乙○僅負責文書部分云云（原審卷第七十一頁、七十二頁）；證人 謝玉蘭 在第一審亦謂並未受乙○、种復國囑託打電話向甲○○表示要改舖設國產地磚各等語（第一審卷第四十二頁、第四十三頁），此等有利上訴人乙○之證據，何以不足採信，原判決恝置不論，亦屬理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。其不另為無罪諭知之偽造文書部分，基於審判不可分原則，一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月七日