裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上字第154號民事判決
裁判日期：民國91年01月16日
台灣 高等法院花蓮分院民事判決九十年度上字第一五四號
上訴人家康建設股份有限公司兼法定代理人甲○○右二人共同訴訟代理人 黃健弘 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 余道明 律師複代理人 陳清華 律師右當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年九月十七日臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第一五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右開廢棄部份，確認被上訴人所執有上訴人家康建設股份有限公司（下稱家康公
司）、甲○○共同簽發，發票日為民國八十八年一月十二日，票號：九九０七０八號，面額：新台幣（下同）一百五十萬元之本票債權不存在。
㈢被上訴人應將上訴人甲○○所有坐落花蓮縣○○鄉○○段第六五０之十六地號，
地目：建，面積五九０平方公尺，持分萬分之四０八之土地，及其上建物即上訴人家康公司所有：⒈建號：八０一，門牌：花蓮縣○○鄉○○街○○號三樓之二，持分全部，共同使用部分，建號：八二五，持分萬分之二０四。⒉建號：八０二，門牌：花蓮縣○○鄉○○街○○號三樓之三，持分：全部，共同使用部分：建號八二五，持分萬分之二０四，經花蓮地政事務所於八十八年一月十四日以花資登字第００八三九０號登記二百萬元整之抵押權設定登記予以塗銷。
㈣被上訴人就上訴人等二人所為台灣花蓮地方法院八十九年度執字第四九一０號強制執行程序應予撤銷。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票
人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發支付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任（最高法院七十三年一月十日決議參照）。
㈡被上訴人前於八十九年七月三日對上訴人聲請支付命令，其上載明『相對人於八
十八年元月十二日向聲請人借款一百五十萬元整，除以相對人甲○○及家康公司所有○○○鄉○○段六五０之十六地號○○○鄉○○段八０一、八０二建號之門牌號民享街九十號三樓之二、之三，提供第一順位抵押權以為債權之擔保外，並同時開立八十八年元月十二日面額一百五十萬元之本票乙紙交由聲請人收執．．．』（見原審證七），惟現卻主張該一百五十萬元係上訴人前向被上訴人之夫 羅明道 借貸五百萬元之利息，前後所述不一，顯有可疑，被上訴人既稱系爭抵押權係上訴人向其借款一百五十萬元而設定，自應由被上訴人就其借款交付上訴人之事實負舉證責任。
㈢且被上訴人指上訴人甲○○於八十四年六月二十六日向其夫借貸五百萬元，而以
第三人 楊淑綿 所有坐○○○鄉○○段○○○○號之不動產設定最高限額六百萬元之抵押權予羅明道，甲○○並按月繳交十萬元之利息，惟至八十六年十二月起，上訴人甲○○即未再付利息，兩造就本金及利息多次溝通償還方式，迄八十八年初達成協議，雙方同意就本金五百萬元部份，其中三百五十萬元於八十八年一月十一日給付予被上訴人之夫羅明道，另一百五十萬元於八十八年三月三十日支付，至於所積欠之利息總額雙方同意以一百五十萬元計算，羅明道同意上訴人甲○○延至八十九年一月十二日再行給付，上訴人等乃共同簽發系爭一百五十萬元之本票，並以上訴人所有之系爭土地及建物為被上訴人設定抵押權以為擔保，惟查兩造於八十八年間協議時，因上訴人甲○○確實週轉困難，羅明道鑒於先前已自甲○○處取得高達三百萬元之利息，故羅明道同意上訴人甲○○僅需將本金清償即可，利息則不再向上訴人甲○○請求，甲○○乃於八十八年一月十一日清償三百五十萬元，羅明道並同意塗銷上開楊淑綿提供不動產所設定抵押權，惟因甲○○尚欠被上訴人一百五十萬元，故被上訴人要求甲○○另行簽立系爭一百五十萬元之本票，並提供系爭不動產設定抵押，羅明道同意該一百五十萬元之本票延至八十九年一月十二日清償，甲○○乃於八十八年一月十二日簽發系爭本票予羅明道，並於八十八年一月十四日將系爭不動產設定抵押，惟嗣後甲○○提前於八十八年三月三十日清償該一百五十萬元（依民法第三百十六條之規定，債務人期前清償為法之所許），蓋若如被上訴人所稱，系爭抵押權所擔保係甲○○前向 伊夫 羅明道借款五百萬元之利息一百五十萬元，惟系爭抵押權設定時（八十八年一月十四日），甲○○尚欠羅明道本金一百五十萬元，若再加計利息一百五十萬元，則被上訴人應設定三百萬元才是，豈有可能僅設定二百萬元，足証被上訴人所述不實，而系爭抵押權既係擔保甲○○向羅明道借款本金一百五十萬元部份，而甲○○嗣後已清償該筆一百五十萬元，系爭抵押權即失所附麗應予塗銷。原審判決未予審酌系爭抵押權實係擔保甲○○前向羅明道借款「本金」一百五十萬元，並非利息，本票亦係因尚欠本金而簽發，且上訴人亦從未自陳系爭本票係就先前借款之協議利息支付，卻於原判決理由三㈠⑶中載明「原告亦自陳系爭本票係就先前借款之協議利息支付」，實有誤解。
㈣退萬步言，縱被上訴人所指系爭抵押權係擔保甲○○前向其夫羅明道借款之利息
屬實，惟抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否塗銷登記之判斷，最高法院七十二年度台上字第二四三二號判例、七十年第十八次民事庭會議明示其旨；本件抵押權設定登記所載債務人雖為甲○○及家康公司，惟被上訴人亦自承，前借款五百萬元係「甲○○」向羅明道所借，而上開借款支票亦係存入「甲○○」於花蓮第二信用合作社帳戶內（請見被上訴人於原審九十年六月二十日答辯狀第三點第二小點），可知實際對羅明道負有債務者僅甲○○而已，至於被上訴人所指以家康公司支票支付利息乙節，係甲○○向家康公司借票，並不能以此即表示家康公司同意承擔上開債務，家康公司並未對羅明道負有債務，既無債務存在，基於抵押權之從屬性，系爭對家康公司之抵押權自失所附麗而應予塗銷。
㈤按公司法第二百零八條第三項雖規定董事長對外代表公司，但僅關於公司營業上
之事務有代理之權，若其所代表者非公司營業上之事務，本不在代表權範圍之內，此項無權限之行為，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對於公司發生效力，最高法院迭經判例判決著有明文；本件甲○○固係上訴人家康公司之董事長，惟僅就公司營業上事項有代表公司權限，是縱甲○○有向羅明道借款之情，並簽發系爭本票提供家康公司之建物設定抵押，亦僅係甲○○私人行為，而甲○○所借上開款項，係用以新建坐落花蓮縣○○鄉○○段二六一、二六五地號土地上房屋三戶（分別以甲○○、 林素珠 、 康明鳳 為起造人，證一），嗣後清償羅明道借款，亦係以上開林素珠為起造人之房屋出賣後得款清償（證二），既非公司營業上事項，甲○○自無代表公司為上開行為之權，此無權限之行為，對公司（即上訴人家康公司）不生效力，從而亦不能責令上訴人家康公司對甲○○與羅明道間債務負抵押人之責。
㈥另被上訴人表明前借款係甲○○向被上訴人之夫羅明道所借，而系爭抵押權卻係
設定予被上訴人，甲○○並未積欠被上訴人任何債務，即使被上訴人持有甲○○及家康公司所簽發之本票，惟該本票所載債務，既非存在於甲○○與被上訴人間，被上訴人對甲○○及家康公司並無抵押債權存在，系爭抵押權自不存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠建造執照影本三份、使用執照影本乙份及㈡買賣合約書影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人謂「兩造八十八年間協議時，因甲○○確實週轉困難．．．，羅明道同意
僅需將本金清償即可，利息不予請求， 陳女 乃於八十八年一月十一日清償三百五十萬元，羅明道並同意塗銷楊淑綿提供不動產設定抵押權，惟陳女尚欠一百五十萬元，被上訴人另要求簽立一百五十萬元本票並設定系爭抵押權．．．」云云。
惟以：
⒈上訴人主張羅明道同意利息不再請求乙事，應負舉證責任。
⒉苟如上訴人指稱如前，何以尚欠之借款一百五十萬須另簽本票，須另設抵押權
？蓋楊淑綿提供之不動產已足為五百萬元債務作擔保，且當時被上訴人尚握有五百萬元之本票（迄八十八年三月三十日收受一百五十萬元後方返還上訴人），陳女又何須另行簽發本票乙紙？再者，甲○○稱被上訴人於八十八年一月十一日返還三百五十萬元，即同意塗銷前抵押權，為何拖延至二個月後即八十八年三月三十日始為塗銷（亦即甲○○返還尾款一百五十萬元之日）？在在顯示上訴人之強辯，處處矛盾有違常情，不足採信。
㈡復查系爭本票既為原五百萬元借款所生之利息債權，而上訴人家康公司共同簽發
系爭本票，並以伊所有不動產為被上訴人債權設定抵押，顯見其同意承擔是項債務。事實上，自八十四年六月起，甲○○向被上訴人借款後，按月給付之利息，多以發票人為家康公司或甲○○本人於花蓮二信六０六六帳號及一二八九帳號之支票支付被上訴人（見原審九十年六月二十日答辯狀被證三）。顯見實乃上訴人二人為實際借款人，而用於陳女本人及公司週轉之需要。是以上訴人謂非公司營業上事務而無權限，顯與判例情形有別，自無可採。綜右所陳，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人上訴意旨顯無理由。
三、證據：援用在第一審所提出之證據。理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：八十八年十一月間上訴人家康公司因急需資金週轉，由上訴人家康公司及甲○○共同簽發系爭本票，交付被上訴人乙○○用以借款，並以系爭土地建物提供被上訴人作為借款之擔保，然被上訴人未將雙方約定之借款一百五十萬元交付上訴人等，被上訴人前於八十九年七月三日對上訴人聲請支付命令，其上載明係借款一百五十萬元，現卻主張該一百五十萬元係上訴人前向被上訴人之夫羅明道借貸五百萬元之利息，被上訴人就其借款交付上訴人之事實應負舉證責任。八十八年初上訴人甲○○與羅明道達成協議，雙方同意就先前借款本金五百萬元部份，其中三百五十萬元於八十八年一月十一日給付予被上訴人之夫羅明道，另一百五十萬元於八十八年三月三十日支付，至於所積欠之利息總額雙方同意以一百五十萬元計算，羅明道同意上訴人延至八十九年一月十二日再行支付，兩造於八十八年間協議時，因上訴人確實週轉困難，被上訴人鑒於先前已自上訴人處取得高達三百萬元之利息，故被上訴人同意上訴人僅需將本金清償即可，利息則不再向上訴人請求，上訴人乃於八十八年一月十一日清償三百五十萬元，被上訴人並同意塗銷上訴人以訴外人楊淑綿提供之不動產所設定抵押權，惟因上訴人尚欠被上訴人一百五十萬元，故被上訴人要求上訴人另行簽立系爭一百五十萬元之本票，並提供系爭不動產設定抵押予被上訴人，羅明道同意該一百五十萬元之本票延至八十九年一月十二日清償，上訴人乃於八十八年一月十二日簽發系爭本票予被上訴人，並於八十八年一月十四日將系爭不動產設定抵押予被上訴人，惟嗣後上訴人提前於八十八年三月三十日清償一百五十萬元，縱被上訴人所指系爭抵押權係擔保上訴人前借款五百萬元之利息屬實，本件被上訴人雖指兩造約定利息為每月二分，年利率已達百分之二十四，就超過年利率百分之二十部份，被上訴人並無請求權等語。被上訴人則以：羅明道與上訴人甲○○就先前借款達成協議，雙方同意就本金五百萬元部分，其中三百五十萬元於八十八年一月十一日給付予被上訴人之夫羅明道，另一百五十萬元於八十八年三月三十日支付，至於所積欠之利息總額雙方亦同意以一百五十萬元計算，羅明道同意上訴人延至八十九年一月十二日再行支付，惟上訴人等須共同簽發一百五十萬元之本票即系爭本票，並以上訴人甲○○所有之系爭土地及其上上訴人家康公司所有之建物，為被上訴人設定抵押權以為擔保。系爭本票既為原五百萬元借款債權所生之利息債權，而上訴人甲○○與家康公司，共同簽發系爭本票，並以伊所有之不動產為被上訴人之債權設定抵押權，顯見其同意承擔是項債務。若被上訴人願意放棄一百五十萬元利息，已無債權存在，為何上訴人仍願意簽發本票，還設定抵押權；抵押權只有擔保本票利息，並不是擔保本金，因為本票還在，不需要擔保。八十八年一月十一日甲○○清償三百五十萬元，八十八年三月三十日再清償一百五十萬元時，羅明道即交回該五百萬元之本票，則為何上訴人仍再簽發乙紙一百五十萬元之本票？苟上訴人八十八年三月三十日清償一百五十萬元為系爭本票，何以清償時未要求被上訴人返還該本票，觀諸系爭抵押權設定日期為八十八年一月十一日，而原擔保五百萬元債權之設定抵押權，係於八十八年三月三十日始塗銷（此與上訴人返還一百五十萬元之日期相吻合），則於八十八年一月十一日至同年三月三十日之期間內，上訴人為被上訴人利益設定之抵押權有二個並存之，苟皆為擔保同一債權，何以須設定新抵押權，而未塗銷舊抵押權？實則兩造於八十八年一月份協議時，即約定一月份先行返還三百五十萬元本金，另一百五十萬元本金可延至三月三十日清償，利息部分被上訴人同意延至一年後即八十九年一月十二日清償，惟須設定抵押權以為擔保，上訴人自八十六年十二月起即未給付每月十萬元之利息，迄八十八年三月止，而八十八年一月兩造協議時，既已約定利息總額為一百五十萬元，且可延至八十九年一月清償，則知當事人之真意係此一百五十萬元自包含本金五百萬元之利息及延遲利息，及延至一年後始清償之『對價』。再者，上訴人即為被上訴人設定系爭抵押權且簽發一百五十萬元之本票，不啻已為任意給付，而形成新的債權債務關係（票據債權）等語資為抗辯。
二、上訴人主張系爭土地及建物分別係上訴人甲○○及家康公司所有，並於八十八年一月十四日，設定二百萬元抵押權予乙○○，存續期間自八十八年一月十二日至八十九年一月十二日，又系爭發票日為八十八年一月十二日，票號：九九０七０八號，面額一百五十萬元本票係由上訴人家康公司、甲○○所共同簽發，業據上訴人在原審提出土地登記謄本乙件、建物登記謄本三件為證，並為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張堪信為真實。又被上訴人抗辯上訴人甲○○於八十四年六月二十六日，向被上訴人之夫羅明道借貸五百萬元，約定月息二分（即利息每月十萬元），並以第三人楊淑綿所有坐○○○鄉○○段○○○○號之不動產，為被上訴人之夫羅明道設定最高限額抵押權六百萬元，嗣後上訴人甲○○即按月支付利息十萬元而從未間斷；八十六年十二月至八十八年一月十二日，上訴人甲○○未支付利息，而前開楊淑綿所有土地之抵押權設定係於八十八年三月三十日始塗銷，業據被上訴人在原審提出土地登記謄本、支票暨銀行收支明細表各乙件、銀行傳票三十紙、存款憑條二紙、土地異動登記表乙件為證，亦為上訴人所不爭執，被上訴人此部分抗辯堪信為真實。
三、經查上訴人固陳稱系爭面額一百五十萬元之本票係因向被上訴人借款而簽發，被上訴人並未將票面金額交予上訴人，因而主張系爭本票債權不存在云云，然參酌上訴人甲○○前因急需週轉金為由向被上訴人之夫羅明道借款五百萬元，甲○○並於八十四年六月二十三日提供訴外人楊淑綿所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地予羅明道設定最高限額抵押權六百萬元，八十八年三月三十日該抵押權始塗銷，系爭土地及建物則於八十八年一月十四日，設定二百萬元抵押權予上訴人，存續期間自八十八年一月十二日至八十九年一月十二日之不爭執事實以觀，及上訴人亦自陳上訴人簽發系爭本票即係因與羅明道就系爭借款達成協議後所為，是其主張係因向被上訴人借款而簽發，被上訴人未將系爭款項一百五十萬元交付上訴人乙節，即非真實；雖上訴人提出被上訴人於八十九年七月三日對之所為支付命令聲請，冀以聲請狀中文義說明本件確屬新借款，然查支付命令聲請僅屬督促程序，旨在快捷求償，對於兩造真正法律關係未必三言兩語即可訴說詳盡，而真正法律關係如何，一般而言，只有在對造提出異議，將支付命令聲請視為起訴，繼而在法院進行言詞辯論時方可探知清楚，因此單從支付命令聲請狀之簡略陳述，尚無從窺知真正法律關係及事實全貌，因而仍無從據為有利於上訴人之認定。又上訴人謂「兩造八十八年間協議時，因甲○○確實週轉困難．．．，羅明道同意僅須將本金清償即可，利息不予請求，甲○○乃於八十八年一月十一日清償三百五十萬元，羅明道並同意塗銷楊淑綿提供不動產設定抵押權，惟甲○○尚欠一百五十萬元，被上訴人另要求簽立一百五十萬元本票並設定系爭抵押權．．．」云云。苟其所述為真，則何以尚欠一百五十萬之借款須另簽本票，須另設抵押權？蓋訴外人楊淑綿提供之不動產已足為五百萬元債務作擔保，且當時被上訴人尚握有五百萬元之本票（迄八十八年三月三十日收受一百五十萬元後方返還上訴人），甲○○又何須另行簽發一百五十萬元之本票乙紙？再者，甲○○稱被上訴人於八十八年一月十一日返還三百五十萬元，即同意塗銷前抵押權，為何拖延至二個月後即八十八年三月三十日始為塗銷（亦即甲○○返還尾款一百五十萬元之日）？在在顯示上訴人所辯有違常情，不足採信。
四、按票據債務人以其自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，固為法之所許，然本件被上訴人，係以他人與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人之上訴人，於法不能謂為有據（最高法院四十七年度台上字第一六二一號判例意旨參照）。又按執行名義成立後如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第十四條第一、二項定有明文。是本票發票人苟已向債權人清償票款，而未將本票收回，債權人竟復持已受清償之本票向法院聲請取得執行名義並對本票發票人實施強制執行時，即難謂債務人（本票發票人）無消滅或妨礙債權人請求之事由發生，揆之前開說明，該本票發票人自得提起異議之訴（最高法院八十八年度台抗字第七五號裁判要旨參照）。本件上訴人固得以系爭本票簽發之原因關係對抗被上訴人，然而上訴人亦自陳系爭本票係就先前借款之協議利息支付，就其主張該本票金額暨抵押權擔保之債務業已清償完畢，乃至於本院審理時改稱被上訴人之夫羅明道同意不再請求利息等諸節，均未舉證證明，上訴人之主張尚難信實。
五、再按超過法定最高限額利率之利息，依民法第二百零五條及利率管理條例第五條規定，僅債權人對之無請求權而已，並非約定無效，而謂其債權不存在。債務人於利息到期後，同意將利息（包括超過限額部分）滾入原本，立約約定期限清償，為債之更改，就超過限額部分之利息而言，不啻已為任意給付，更難謂債權人就更改後之債權中原來超過限額之利息部分，不能請求。（最高法院七十一年度台上字第二五三二號判例意旨參照），上訴人甲○○既與羅明道協議前開債務清償方式，上訴人甲○○自八十六年十二月至八十八年一月十二日未清償利息，而將利息同意以一百五十萬元計算，並延後一年於八十九年一月十二日清償，是以原告甲○○與羅明道協議該利息金額，且由上訴人共同簽發同面額系爭本票，已為債之更改，縱有超過百分之二十之利息部分，亦已為任意給付，上訴人主張被上訴人就逾百分之二十利息無請求權，不足為憑。
六、復查系爭本票既為原五百萬元借款所生之利息債權，而上訴人家康公司共同簽發系爭本票，並以伊所有不動產為被上訴人債權設定抵押，顯見其同意承擔是項債務。事實上，自八十四年六月起，甲○○向被上訴人借款後，按月給付利息十萬元，多以發票人為家康公司或甲○○本人於花蓮市第二信用合作社六０六六帳號（家康公司）及一二八九帳號（甲○○）之支票支付被上訴人，有被上訴人在原審提出之存款憑條及託收票據收入傳票共三十紙附卷為證，足認上訴人二人均為實際借款人，且係用於甲○○本人及公司週轉之需要至明。是以上訴人於本院更為主張本件上訴人家康公司與被上訴人之夫羅明道間並無債權債務關係存在，上訴人甲○○僅係向家康公司借票，家康公司與羅明道間既無債務關係存在，抵押權自失所附麗而應塗銷，及上訴人甲○○固為家康公司董事長，然向羅明道借款係屬私人行為，並非基於公司營業上事項，甲○○自無代表公司為上開行為之權云云，不但未見其於原審及時提出主張，甚至與其在原審所為陳述不無扞挌，顯見應係上訴人在原審判決敗訴後所為改弦更張之說法，自無可採。
七、綜上所析，本件上訴人依票據、抵押權法律關係及強制執行法第十四條之規定，請求確認系爭本票債權不存在及塗銷對於系爭房地之抵押權設定登記，並撤銷上開強制執行程序，尚屬無據。原審因而為上訴人敗訴之判決，認事用法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之基礎及結果均不生影響，爰無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月十六日
審判長法官吳鴻章
法官林慶煙法官張健河右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
法院書記官鄧瑞雲中華民國九十一年一月十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。