裁判字號：臺灣高等法院102年勞上字第14號民事判決
裁判日期：民國102年08月06日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決102年度勞上字第14號上訴人方裕企業有限公司法定代理人 曾瓊文 訴訟代理人張靜律師
楊智全 律師被上訴人 曾幸婉 訴訟代理人 李進成 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國101年12月6日臺灣新北地方法院101年度勞訴字第36號第一審判決提起上訴，經本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國72年10月6日起受僱於上訴人公司法定代理人曾瓊文獨資設立之宏大塑膠廠，並由宏大塑膠廠為雇主為被上訴人投保勞工保險。嗣於78年1月11日曾瓊文變更投保單位，由上訴人公司承受宏大塑膠廠之勞工保險證號，包括被上訴人在內之員工，均隨同轉由上訴人公司為雇主為被上訴人等投保。而被上訴人自受僱於宏大塑膠廠起至受上訴人公司留用期間，被上訴人之工作地點、內容及時間均未變更，足見上訴人公司係受讓宏大塑膠廠之資產及營業，應認上訴人公司對被上訴人於宏大塑膠廠工作之年資予以承認。又被上訴人於任職上訴人公司期間並無何違反勞動契約或工作規則情事，詎上訴人竟於100年7月11日，被上訴人已符得自請退休之要件時，泛稱被上訴人有「違反勞動契約情節重大」之違規事由（未敘明具體事由），依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約關係。經被上訴人於100年8月2日向新北市政府勞資爭議協調會申請調解未果，不得已以起訴狀繕本送達（即101年1月9日）作為依勞基法第53條規定自請退休意思表示。被上訴人自73年10月6日起至100年12月31日止，共27年又2個多月，依勞基法第55條規定，可請求42.5個基數之退休金，以被上訴人受僱期間每月固定薪資新臺幣（下同）5萬元計，上訴人應發給被上訴人退休金212萬5,000元等語。爰求為命上訴人給付被上訴人212萬5,000元，及自101年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。另被上訴人逾上開金額之請求，經原審為其敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，已告確定，本院不再予以論述。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人受僱於上訴人公司多年，並登記為聚新實業有限公司（下稱聚新公司）之法定代理人。又聚新公司乃由上訴人公司法定代理人曾瓊文於96年11月2日獨自出資設立，設立目的僅為節稅，故實際並無經營業務，僅有帳務及會計作業。故被上訴人形式上雖登記為聚新公司負責人，仍支領上訴人公司薪水，為上訴人公司員工。又聚新公司自96年11月2日成立後所有收入，都來自上訴人公司出貨給下游客戶如保利包裝有限公司（下稱保利公司）所收之貨款。此等出貨單及下游廠商簽收單均以上訴人公司名義為之，但部分由聚新公司開出統一發票收取貨款，貨款進入聚新公司帳戶後，再交回上訴人公司統籌運用。被上訴人即負責上訴人公司之帳務及出納。而聚新公司自成立以來迄100年3月止，被上訴人身為上訴人公司承辦人員均有將貨款轉回上訴人公司。但100年4月間保利公司將一筆已付貨款簽發面額221萬1,018元支票（受款人為聚新公司，下稱系爭貨款支票）寄至上訴人公司，由被上訴人收下存入聚新公司兌現後，卻拒不交回上訴人公司。上訴人公司法定代理人於100年6月12日委託其子 曾銘年 對二家公司進行查帳後發現上情，要求被上訴人交出其所保管聚新公司銀行存摺、印鑑章及上開貨款，但為被上訴人僅願交出上訴人公司銀行存摺、印鑑及帳冊資料，卻不肯交出聚新公司資料。核被上訴人所為，顯係利用職務之便，將應交回上訴人公司之貨款221萬1,018元據為己有，經屢催被上訴人乃拒不交回，其違反勞動契約之情節自屬重大。此外，上訴人於100年6月12日查帳以後發現被上訴人尚有偽簽上訴人公司支票多紙，逕自予以提示兌現或交由他人提兌等不法犯行。經約半年查證已於100年12月30日向檢方提出告訴（見被證9，共80項）。是上訴人於100年7月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約關係，自屬適法。兩造間勞動契約既於100年7月12日起已不存在，被上訴人自不得再為自請退休之請求。退步言之，倘認上訴人於100年7月11日為終止意思表示時，未口頭敘明具體事由；則由上訴人於100年7月12日律師函之寄送（詳律師函第8點，以被上訴人侵占公司款項為終止事由），亦可認係一獨立之終止意思表示；另100年8月2日於新北市政府勞資爭議調解會中再次陳明具體事由為終止意思表示。況上訴人公司乃於77年3月5日設立登記，則自77年3月5日起至被上訴人為退休意思表示之日止，被上訴人年資亦未達25年，不符自請退休要件。又即令上訴人公司須承受被上訴人任職於宏大塑膠廠之工作年資，亦應自宏大塑廠設立時起算（即75年10月3日），則至100年7月11日被上訴人仍未符自請退休要件。再者，倘認被上訴人符合自請退休要件，被上訴人一方面侵占上訴人公司款項、一方面向上訴人公司請求退休金，亦有權利濫用，而不應准許。且上訴人對被上訴人尚有221萬1,018元貨款返還請求權，故倘上訴人對被上訴人負給付退休金之責，上訴人亦依民法第334條規定為抵銷抗辯等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自77年3月5日起受僱於上訴人公司（77年3月5日設
立登記，營業所設於新北市○○區○○街○○巷○○○號1樓。），月薪5萬元。另被上訴人於受僱期間，經上訴人公司指派擔任聚新公司法定代理人。關於以聚新公司名義收受之貨款，被上訴人必須交回上訴人公司。目前僅餘1筆貨款（即100年4月間保利包裝有限公司（下稱保利公司）應支付貨款221萬1,018元）尚未交回上訴人公司。（見原證4上訴人公司基本資料查詢明細、對帳單）。
㈡宏大塑膠廠為上訴人公司法定人曾瓊文獨資設立（75年10月3
日核准設立登記，78年2月3日歇業；營業所設於新北市○○區○○街○○巷○○○號1樓。），並自72年10月6日以宏大塑膠廠為雇主為被上訴人投保勞工保險。嗣於78年1月11日曾瓊文以宏大塑膠廠及上訴人公司負責人名義申請變更投保單位，由上訴人公司承受宏大塑膠廠之勞工保險證號，包括被上訴人在內之員工，均隨同轉由上訴人公司為雇主為被上訴人等投保。（見勞工保險局101年9月14日保承資字第00000000000號函、101年10月1日保承工字第00000000000號函、勞保申報表及投保單位變更申請書各1份；及宏大塑膠廠設立及歷次變更登記卷影本）㈢上訴人於100年7月11日通知被上訴人「根據勞基法第12條規
定被上訴人違反勞工契約其情節重大，自即日起予以免職處分」。（見原證6通知書）㈣上訴人提出發文日「100年7月12日」之律師函形式為真正。
其主旨為：「覆聚新公司所委託律師於100年7月7日所發律師函。」（此由說明第3點可悉）。其說明為：「⑴本律師係受上訴人公司及曾銘年委託發函。⑵…但今年4月間保利公司一筆已付貨款221萬1,018元支票寄至上訴人公司由被上訴人收下存入聚新公司帳戶後，卻拒不交回上訴人公司，上訴人公司負責人曾瓊文於今年5月間對2家公司查發現上情，要求被上訴人交出聚新公司銀行存摺及印鑑章，但為其所拒…。⑶「…因查帳發現被上訴人利用其為上訴人公司財務人員之後，多年來私下與 曾銘亮 以發放股東紅利為名，侵占上訴人公司款項達數百萬元，上訴人公司目前正進行進一步查帳工作，了解實際狀況，且已於100年7月11日將被上訴人解僱。」（見被證4；副本收受者為聚新公司、上訴人公司、曾銘年及保利公司）㈤被上訴人提出新北市政府勞資爭議調解紀錄形式為真正。其
中關於資方主張第1點記載「勞方擔任上訴人公司及聚新公司會計一職，帳冊及印章均由勞方保管，因有數筆貨款未歸還上訴人公司，故上訴人公司於100年5月開始查帳，後發現勞方有侵占貨款未歸還之情形，資方已告知勞方儘速歸還，惟勞方遲未歸還，故於100年7月11日開除勞方。」第2點記載「公司進行查帳時，亦發現勞方未將100多萬之紅利發放予上訴人公司股東。」（見原證3）㈥系爭貨款支票係經保利公司於100年5月25日以掛號寄出；嗣
於100年6月17日聚新公司去電保利公司表示因買料急需用現金，希望扣除利息後，匯現金給予買料，經保利公司同意於100年6月17日匯入現金214萬8,090元予聚新公司（見保利公司回函及匯款單各1份）。
四、被上訴人主張其並無違反勞動契約情節重大之情形，上訴人於100年7月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，為不合法，被上訴人以起訴狀繕本送達（即101年1月9日）作為依勞基法第53條規定為自請退休意思表示，則被上訴人自73年10月6日起至100年12月31日止，共27年又2個多月，依勞基法第55條規定，可請求42.5個基數之退休金，以被上訴人受僱期間每月固定薪資5萬元計，上訴人應發給被上訴人退休金212萬5,000元等語，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：㈠被上訴人擔任聚新公司法定代理人是否屬被上訴人受僱於上訴人期間依兩造僱傭契約所約定工作內容之一部分？㈡被上訴人有無勞基法第12條第1項第4款所定違反勞動契約，情節重大之情事？㈢上訴人於100年7月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，是否合法而生終止之效力？㈣被上訴人以起訴狀繕本送達（即101年1月9日）作為依勞基法第53條規定為自請退休意思表示，並請求上訴人給付退休金212萬5,000元，有無理由？㈤上訴人得否以其對被上訴人有221萬1,018元貨款返還債權與系爭退休金抵銷？茲分述於下。
五、被上訴人擔任聚新公司法定代理人是否屬被上訴人受僱於上訴人期間依兩造僱傭契約所約定工作內容之一部分？㈠被上訴人主張其受僱於上訴人負責廠務相關工作，聚新公司
為被上訴人與曾銘亮所共同出資設立，與兩造僱傭契約無關云云。惟查被上訴人自承：「被上訴人受僱於上訴人公司，只是聚新公司名義上的負責人，聚新公司收到貨款部分被上訴人必須交回上訴人公司。」「被上訴人是由上訴人公司指派到聚新公司擔任代表人，這是被上訴人受僱於上訴人公司之工作一部分，被上訴人在聚新公司的工作必須依上訴人指示來做。」（見原審卷第40頁反面、本院卷第105頁），「96年11月2日上訴人公司基於稅務操作之考量，另設立家族企業聚新公司以開立發票，收受保利公司交付之貨款。被上訴人於受雇期間，經上訴人指派擔任聚新公司負責人，工作內容除協助上訴人公司向上游廠商進貨外，關於保利公司之貨款，上訴人公司亦授權被上訴人結算聚新公司之星展銀行借款及其他必要費用後，依上訴人之指示轉回公司帳戶或匯往上訴人於大陸投責之家族事業。聚新公司自96年成立迄100年3月為止，被上訴人皆如期將聚新公司收受貨款轉往上訴人公司指示之對象及帳戶。」等語（見本院卷第115頁）。故依被上訴人之陳述，被上訴人受僱於上訴人公司，其工作內容除負責上訴人公司之會計業務（或廠務相關工作）外，尚須依上訴人指示以聚新公司法定代理人名義處理聚新公司之業務，應堪以認定。臺灣板橋地方法院檢察署（下稱新北地檢署）100年度偵字第24243號不起訴處分書、本院101年度上聲議字第1922號駁回再議處分書亦均認定：「根據方裕公司（即上訴人）及聚新公司之公司設址地同一、記帳人員同一、員工同一、經營項目同一、進出貨紀錄專歸方裕公司所有等諸多因素所為之認定，即：聚新公司事實上乃附屬於方裕公司之人頭公司。」、「方裕公司、聚新公司在法律上雖具有彼此獨立之法人格，惟在事實上乃同一家族所主導之單一經營主體。」，此業經本院調閱該偵查卷查明屬實，並有不起訴處分書在卷可稽（見原審卷㈠第22至26頁）。是以被上訴人須依上訴人之指示以聚新公司法定代理人名義處理聚新公司的業務即屬被上訴人受僱於上訴人期間，兩造僱傭契約所約定工作內容之一部分㈡被上訴人雖於102年5月16日答辯狀稱其非由上訴人公司指派
到聚新公司擔任代表人，原審訴訟代理人誤解其經過，對於聚新公司之說明更正為聚新公司乃家族樹大分枝，第二代各自創業下，由被上訴人與曾銘亮所共同出資設立，設立登記時因缺資金而向父親曾瓊文借款100萬元作為設立之資本額，雙方約定兩個月內清償，利息1萬元，被上訴人與曾銘亮已如期清償云云，並提出取款憑條、存款憑條、及活期存款交易明細為證（見本院卷第174、175頁）。經查設立聚新公司之資金有匯還曾瓊文之事實，固為上訴人所不爭執，惟上訴人否認有借貸之情事，並辯稱設立聚新公司的100萬元是曾瓊文出的，不是借給被上訴人的，曾瓊文也沒有收到利息，曾瓊文是為了方裕公司節稅而設立聚新公司等語。而觀之被上訴人所提出之存款憑條固有100萬元存入曾瓊文帳戶之記載，然取款憑條上所載存戶簽章者為聚新公司，顯見該100萬元係自聚新公司之存款帳戶提取，而非自被上訴人或曾銘亮之存款帳戶提取，無從認係被上訴人或曾銘亮所為之清償；且其提款日期為96年12月4日，距聚新公司股東繳納股款日96年10月26日（見本院卷第83頁，股東繳納股款明細表）尚不滿兩個月，距聚新公司設立登記之96年11月2日（見本院卷第70頁，公司設立登記表）亦不過一個月，如聚新公司係由被上訴人與曾銘亮以兩個月為期向曾瓊文借款100萬元作為設立之資本額，理應由被上訴人或曾銘亮於兩個月期滿後提領自己之存款清償借款，豈有不滿兩個月即提領聚新公司之全部資本作為其個人之存款向曾瓊文清償之理？再參酌聚新公司除被上訴人及曾銘亮二位股東外，並無其他員工，且其二人均以上訴人為雇主而投保勞工保險（見原審卷㈡第51、92頁，勞工保險被保險人投保資料表、本院卷第220頁反面），果如被上訴人所稱聚新公司乃家族樹大分枝，第二代各自創業下由其與曾銘亮共同出資設立云云屬實，則何以仍設立於上訴人處所，並使用上訴人之設備、員工，甚至仍由上訴人為其雇主而投保勞工保險？再參酌證人 陳冠秀 於偵查中具結證稱：伊是保利公司之業務經理，負責保利公司與聚新公司、方裕公司往來之業務，其中與方裕公司之生意往來已逾20年，本來都是跟方裕公司往來，但後來方裕公司表示要節稅，就由聚新公司開立部分發票，伊問過會計師，會計師表示既然如此付款對象就要以開立發票之公司為準，所以伊就此部分便把付款支票開給聚新公司；聚新公司與方裕公司應該是一個家族的關係企業，保利公司實際上都是向方裕公司進貨，採購單是向方裕公司下訂，貨也是方裕公司出的，這兩家公司的地址同一；上開訂貨之付款方式，係聚新公司或方裕公司每月月底會寄帳單、發票給保利公司，附一個回郵信封，伊就把支票放進該信封寄回去，其中一次的信封上，收件人的確是方裕公司，但伊不確定是不是每個月都一樣，就伊的認知而言，這兩家公司是同一家人等語；證人 李旻臻 於偵查中具結證稱：伊是會計事務所的稅務記帳代理人，負責幫聚新公司、方裕公司記帳、報稅，伊的報酬是聚新公司、方裕公司一起匯一筆錢給伊，這兩家公司是同一家人，本來只有方裕公司請伊報稅、記帳，後來他們告訴伊要成立一家新的聚新公司，伊幫這兩家公司處理帳務，都是這兩家公司的司機將資料一起送過來，伊一起處理好再送還給他們，伊不清楚這兩家公司的內部關係，但伊的認知是這兩家公司是同一個家族的人等語。（見偵查卷第68、82頁）顯見聚新公司、方裕公司確為同一家族所經營同樣項目之關係企業，其等設址相同、資源共用，且其等與保利公司間之生意往來，主要由方裕公司出貨、收款，聚新公司不過係一紙上公司爾，即便聚新公司之負責人即被上訴人，也在方裕公司任職，領取方裕公司之薪資等情，即堪認定。是以上訴人辯稱聚新公司乃曾瓊文為方裕公司節稅而設立等語，應可採信。上訴人於原審即主張聚新公司為曾瓊文為方裕公司節稅而設立，被上訴人之訴訟代理人並不爭執，甚且於102年5月3日以答辯㈡狀稱：「96年11月2日上訴人公司基於稅務操作之考量，另設立家族企業聚新公司以開立發票，收受保利公司交付之貨款。被上訴人於受雇期間，經上訴人指派擔任聚新公司負責人，」等語（見本院卷第115頁），被上訴人並未舉證證明其此部分之自認有何與事實不符之情事，事後空言否認，請求更正，並無可採。
六、被上訴人有無勞基法第12條第1項第4款所定違反勞動契約，情節重大之情事？㈠按違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告
終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決參照）。
㈡查，上訴人於100年4月間要求被上訴人繳回聚新公司之存摺
及印章，改由曾銘年擔任聚新公司之代表人，被上訴人則以上訴人未結清被上訴人因受其指示而擔任聚新公司代表人所承擔之責任與義務，而拒絕繳回，此為被上訴人所自承（見原審卷㈠第105、106頁，民事準備狀），是以被上訴人於100年4月間即有未依上訴人指示處理聚新公司事務之違反勞動契約情事；嗣上訴人於100年6月12日出具委任書，委請曾銘年代為處理上訴人公司一切業務及財務事宜，此有委任書在卷可稽（見原審卷㈠第66頁），則自斯時起被上訴人在處理聚新公司的業務時即應依上訴人代理人曾銘年之指示為之，惟保利公司於100年5月間向聚新公司買受免洗餐具一批，於同年6月簽發面額1,479,093元，付款日為100年7月31日之貨款支票郵寄予聚新公司，經曾銘年於同年6月中、下旬在方裕公司與聚新公司之營業處所收取該郵件，被上訴人竟指稱曾銘年利用其返回同址方裕公司營業處所之機會，未經聚新公司同意，自行領取該郵件，將支票占為己有等語（見偵查卷第3頁，被上訴人以其為聚新公司代表人對曾銘年所提出竊盜、偽造文書、侵占等罪嫌之刑事告訴狀），並於100年7月7日以其為聚新公司負責人名義委請律師發函催告曾銘年於函達翌日將為聚新公司代收保利公司簽發面額0000000元支票交還，函內並說明：聚新公司負責人曾幸婉曾多次口頭向台端請求交付返還系爭支票，然台端均相應不理，顯具意圖不法所有之侵占嫌疑…等語（見偵查卷第17頁），足證被上訴人於100年6月中、下旬之後，又多次拒不依上訴人指示將保利公司應收貨款交由上訴人收取，並明確表示不依上訴人指示處理聚新公司事務，堪認被上訴人已有多次故意違反系爭勞動契約約定之情事，且被上訴人此多次拒絕依上訴人或其代理人曾銘年之指示處理聚新公司業務之行為對於上訴人所產生之危害及損失難以估量，且被上訴人所為已嚴重影響兩造勞動契約之信賴關係，致兩造之勞雇關係之緊密程度受有影響，應認被上訴人違反兩造勞動契約之情節，實屬重大。故上訴人主張被上訴人有違反系爭勞動契約之約定，且情節重大之情事等語，應可採信。
七、上訴人於100年7月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，是否合法而生終止之效力？㈠被上訴人須依上訴人之指示以聚新公司法定代理人名義處理
聚新公司的業務屬兩造所訂勞動契約之內容，被上訴人有違反系爭勞動契約之約定之情事（即未依上訴人之指示處理聚新公司的業務），且情節重大，已如前述，則上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，於100年7月11日不經預告終止兩造勞動契約，即屬合法而生終止之效力。
㈡被上訴人雖主張上訴人於100年5月底查帳時，即已知悉被上
訴人拒絕轉匯系爭貨款等情事，卻遲至100年7月11日始向被上訴人表示終止勞動契約，顯已逾30日法定除斥期間，且單以被上訴人「違反勞動勞工契約情節重大」為由解僱被上訴人，拒絕說明事由，亦違反雇主告知勞工解雇事由之義務，上訴人違法解僱被上訴人而無效云云。惟查：
⒈按雇主依勞基法第12條第1項第4款規定終止契約者，應自
知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第12條第2項定有明文。其所謂之「知悉其情形」，依同條第1項第4款之情形，自應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「知悉」可言，否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。故該三十日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算。（參照最高法院100年度台上字第1393號判決意旨）⒉查上訴人於100年4月間要求被上訴人繳回聚新公司之存摺
及印章，為被上訴人拒絕，嗣又於100年6月中、下旬之後，多次為被上訴人拒不依上訴人指示將保利公司應收貨款交由上訴人收取而生爭執，已如前述，故上訴人於100年4月間被上訴人拒絕繳回聚新公司之存摺及印章後，開始查帳，在尚未查明帳目前，自無所謂「知悉」被上訴人有違反勞動契約之重大情節可言，而被上訴人於100年6月中、下旬之後又拒不依上訴人指示將保利公司應收貨款交由上訴人收取，甚且被上訴人於100年7月7日以其為聚新公司負責人名義委請律師發函催告上訴人代理人曾銘年於函達翌日交還保利公司之貨款支票，則曾銘年於收受該律師函後，客觀上已可確定被上訴人有拒不依上訴人指示處理聚新公司業務之違反勞動契約之重大情節，故上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止契約之三十日除斥期間，自應自斯時方可開始起算。故上訴人於100年8月2日新北市政府勞資爭議調解會議中主張：「上訴人於100年5月間開始查帳，後發現被上訴人有侵占貨款未歸還之情形，上訴人並已告知被上訴人儘速歸還，惟被上訴人遲未歸還，故於100年7月11日開除被上訴人。」等語（見原審調字卷第8頁調解紀錄），與前述事實並無相違，上訴人在其代理人曾銘年於收受被上訴人100年7月7日之律師催告函後之100年7月11日終止兩造勞動契約，並未逾30日法定除斥期間，且被上訴人身為上訴人指派到聚新公司擔任之代表人，本應依上訴人或其代理人指示處理聚新公司事務（此為被上訴人受僱於上訴人公司之工作一部分），竟違反其義務，與上訴人多次發生爭執，甚且以聚新公司代表人名義委任律師發函催告上訴人代理人，指稱其收取保利公司之貨款支票涉犯侵占罪嫌，則其在發函後四日遭上訴人終止勞動契約，其對於被解僱之事由，斷無不知之理，況上訴人於終止勞動契約翌日即以律師函送達被上訴人委任之律師，再次告知被上訴人遭解雇之事由，函末段更明確載明「請貴大律師轉告貴當事人…」等語（見原審卷㈠第28至31頁），是以，上訴人表示終止勞動契約，已逾30日法定除斥期間，且違反雇主告知勞工解雇事由之義務，上訴人違法解僱被上訴人而無效云云，並無可採。
八、被上訴人以起訴狀繕本送達（即101年1月9日）作為依勞基法第53條規定為自請退休意思表示，並請求上訴人給付退休金212萬5,000元，有無理由？㈠按勞工工作二十五年以上者，得自請退休；勞工退休金之給
與標準按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計，勞動基準法第53條第二款、第55條第1項1款分別定有明文。又勞工如已符合自請退休之要件，而未自請退休，如遭雇主解僱，終止勞動契約，仍應有自請退休之權利，不因雇主終止勞動契約之意思表示生效在前而受影響。換言之，勞工一旦符合法定退休要件而取得自請退休之權利，該權利即為其既得之權利，並不因雇主解僱而喪失其原已取得之權利，否則僱主藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞動基準法之立法本旨（參照最高法院92年度台上字第2152號判決意旨）。
㈡查被上訴人自72年10月6日起受僱於上訴人公司法定代理人
曾瓊文獨資設立之宏大塑膠廠，並由宏大塑膠廠為雇主為被上訴人投保勞工保險。嗣宏大塑膠廠於78年1月11日申報變更投保單位名稱為上訴人，由上訴人公司承受宏大塑膠廠之勞工保險證號，包括被上訴人在內之員工，均隨同轉由上訴人公司為雇主為被上訴人等投保，此有勞工保險局函及所附之勞工保險加保申報表、勞工保險投保單位變更事項申請書在卷可稽（見原審卷二第19、20、26至32頁），故被上訴人自受僱於宏大塑膠廠起至受上訴人公司留用期間，被上訴人之工作地點、內容及時間均未變更，足見上訴人公司係受讓宏大塑膠廠之資產及營業，應認上訴人公司對被上訴人於宏大塑膠廠工作之年資予以承認，是以，被上訴人之工作年資應自72年10月6日起算至100年7月11日上訴人終止勞動契約止，已工作二十五年以上，依勞基法第53條第2款規定已符合自請退休之要件，則被上訴人以起訴狀繕本送達（即101年1月9日）為自請退休意思表示，並依勞基法第55條第1項第1款規定請求上訴人給付退休金，自屬有據。
㈢上訴人雖辯稱宏大塑廠於75年10月3日設立，上訴人公司係
於77年3月5日核准設立，故被上訴人最早任職期間，應自75年10月3日或77年3月5日起算，至100年7月11日兩造間勞動契約終止時，被上訴人仍未符自請退休要件，被上訴人自不得再為自請退休之請求云云。惟：
⒈為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經
濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（參照最高法院100年度台上字第1016號判決意旨）。本件被上訴人原受僱於宏大塑膠廠，嗣再受僱於上訴人，而上訴人與宏大塑膠廠均由曾瓊文實際經營，從事之主要業務相同，所在地相同，有宏大塑膠廠、上訴人有限公司設立暨歷次變更登記事項卡（表）等件可證，二者有「實體同一性」，則類推適用勞基法第20條規定，被上訴人之工作年資應將其在具有實體同一性之上訴人與宏大塑膠廠受僱工作年資合併計算，上訴人辯稱被上訴人之工作年資應自上訴人公司77年3月5日核准設立時起算云云，並可採。
⒉依勞基法第12條或第15條規定終止勞動契約者，或定期勞
動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資、資遣費，為勞基法第18條所明定，退休金並未包括在內，故雇主依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約時，勞工仍得向雇主請求給付退休金。又依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅。退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利。政府擬將退休金改採「個人儲蓄帳戶」，可攜帶式退休金制度，其目的係避免僱主因財務困難或其他因素致勞工請求給付困難，影響勞工既得權益，勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則僱主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞動基準法之立法本旨（參照最高法院92年度台上字第2152號判決意旨）。經查被上訴人於上訴人終止勞動契約前，已工作25年以上，符合法定退休要件，已如前述，被上訴人既符合自請退休之要件，依前揭說明，其請求退休金之權利不因上訴人終止勞動契約之意思表示生效在前而受影響，縱令上訴人之解僱終止契約合法生效，被上訴人仍有權請求上訴人給付退休金。上訴人辯稱：被上訴人於伊依法終止勞動契約後始為自請退休之意思表示，此自請退休終止契約意思表示不生效力，伊無給付退休金之義務云云，亦不足採。
㈣被上訴人請求自73年10月6日起算退休金，則被上訴人依勞
基法第55條規定得請求之退休金自73年10月6日起至100年7月11日止，共26年9個月工作年資，共42個基數（15×2+11+1=42），再以退休前一個月平均工資5萬元（此部分為兩造所未爭執）計，被上訴人得請求上訴人給付210萬元（50,000×42=2,100,000），及自101年2月6日起（依勞基法施行細則第29條第1項規定「雇主應給付勞工退休金，應自勞工退休之日起30日內給付之。」，是自退休日起逾30日上訴人公司始負遲延責任。）至清償日止，按年息5%計算之利息，其逾此部分之請求，為無理由。
九、上訴人得否以其對被上訴人有221萬1,018元貨款返還債權與系爭退休金抵銷？㈠按「勞工之退休金及請領勞工退休金之權利，不得讓與、扣押、抵銷或供擔保。」勞工退休金條例第29條固定有明文。
惟觀之同條例第6條第1項規定「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第9條第1項規定「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」，應認同條例第29條所規定不得讓與、扣押、抵銷或供擔保之退休金應係指勞工選擇依該條例所定退休金制度之退休金（即雇主按月提繳儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之退休金）而言。被上訴人既未選擇依該條例所定退休金制度之退休金，即應繼續適用勞基法之退休金規定，而勞基法第56條第1項及第61條第2項僅規定勞工退休準備金及勞工受領職業災害補償之權利，不得抵銷，對於勞工請領退休金之權利，既無禁止抵銷之明文，即非不得為抵銷之標的。（參照最高法院88年台上字第1647號判決意旨、大法官會議釋字第596號解釋意旨），故被上訴人依勞基法規定所請求之退休金應可為抵銷之標的。
㈡查，被上訴人於受僱期間，經上訴人公司指派擔任聚新公司
法定代理人。關於以聚新公司名義收受之貨款，被上訴人必須交回上訴人公司，已如前述。而保利公司100年4月間應支付之貨款221萬1,018元，業經保利公司於100年6月17日扣除利息後以現金214萬8090元匯入聚新公司設在台灣中小企業銀行林口分行帳戶內，有保利公司函及銀行匯出匯款憑證在卷可稽（見原審卷第111頁），被上訴人迄今尚未將該款交回上訴人公司，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項㈠及本院卷㈠第104、105頁），則上訴人對被上訴人有214萬8090元之貨款返還債權應可認定，且其金額超過上訴人應給付被上訴人之退休金，上訴人以之為抵銷，於法並無不合，是以，經抵銷後，上訴人無庸再給付被上訴人退休金。
㈢上訴人雖主張：「因上訴人拒絕變更聚新公司向銀行申貸款
項之被上訴人連帶保證人責任、拒絕協助變更聚新公司代表人之公司登記，結清被上訴人為上訴人公司及聚新公司之代墊款項，故被上訴人仍將系爭貨款保留於聚新公司帳戶內而未立即轉出匯款。」「被上訴人為防止上訴人使聚新公司為不合營業常規或其他不利益之經營導致損害銀行或其他第三人債權，致使擔任聚新公司連帶保證人及登記代表人之被上訴人需為此承擔一切未知法律責任，核被上訴人將系爭貨款保留於聚新公司帳戶內實至為合理而具正當事由。」等語（見本院卷㈠第116頁），惟被上訴人已自承「關於保利公司之貨款，上訴人公司亦授權被上訴人結算聚新公司之星展銀行借款及其他必要費用後，依上訴人公司之指示轉回公司帳戶或匯往上訴人公司於大陸投資之家族事業。」（見同上卷第115頁），顯見被上訴人之依上訴人公司之指示將貨款交回上訴人公司之義務與被上訴人擔任聚新公司連帶保證人或登記代表人之變更與否，並無對待給付之關係，被上訴人以上訴人未變更聚新公司向銀行申貸款項之被上訴人連帶保證人責任、拒絕協助變更聚新公司代表人之公司登記，而拒絕給付上訴人保利公司之系爭貨款，自屬無據。又聚新公司縱有向星展銀行借款而須以所收貨款按月攤還本息（依星展銀行貸款交易明細表所載，每月約10萬7千元，見本院卷㈠第121頁），然聚新公司往來之客戶除保利公司外，尚有十餘家商行，此為被上訴人所自承（見本院卷㈡第171頁），其非不得以保利公司以外之其他商行貨款收入清償星展銀行借款，再觀之聚新公司設在台灣中小企業銀行林口分行帳戶（即保利公司匯入系爭貨款之帳戶）之活期存款交易明細，並無按月支出相當貸款清償金額或按月轉入星展銀行之記載（見本院卷㈡第73至122頁），無從認保利公司系爭貨款須先用以清償星展銀行之借款，被上訴人既未舉證證明100年6月
17日收受保利公司貨款時，應扣除之聚新公司向星展銀行借款及其他必要費用為何，自應將該貨款全數交回上訴人，被上訴人以前述事由主張其有拒絕交回保利公司系爭貨款之正當理由，並無可採。
十、綜上所述，兩造之僱傭關係於100年7月11日終止，被上訴人於僱傭關係終止前已符合自請退休之要件，被上訴人依勞基法第55條第1項第1款規定，得請求上訴人給付42個基數退休金即210萬元，惟經上訴人以其對被上訴人之保利公司214萬8090元貨款返還債權抵銷後，已無餘額，從而被上訴人請求上訴人給付退休金212萬5,000元，及自101年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國102年8月6日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官黃豐澤法官王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月6日
書記官鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。