裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴更一字第2號民事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：給付地租
臺灣臺北地方法院民事判決98年度訴更一字第2號原告 周勝福 祭祀公業法定代理人 周武雄 訴訟代理人 林禮模 律師被告 許俊美 訴訟代理人 賴重堯 律師被告 許中 美訴訟代理人 陳志誠 律師複代理人 陳豪杉 律師上列當事人間給付地租事件，本院於中華民國100年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告許俊美應給付原告新台幣壹佰壹拾玖萬陸仟玖佰壹拾元，暨自民國九十七年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告 許中美 應給付原告新台幣壹佰肆拾陸萬貳仟捌佰玖拾元，及其中新台幣壹佰參拾萬肆仟捌佰玖拾陸元自民國九十七年七月四日起至清償日止，其中壹拾伍萬柒仟玖佰玖拾肆元自民國九十七年七月四日起至九十八年十月二十七日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾萬元供擔保後，得假執行；但被告許俊美如以新台幣壹佰壹拾玖萬陸仟玖佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣肆拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告許中美如以新台幣壹佰肆拾陸萬貳仟捌佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之八，餘由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）按祭祀公業條例於民國96年12月12日制定公布，於97年7月1日施行，祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人；訴訟已繫屬於本院者，如係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，只須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第二次民事庭會議紀錄參照）。原告以周武雄即祭祀公業周勝福之管理人起訴，是應改列為「周勝福祭祀公業」，並列其管理人周武雄為其法定代理人，合先敘明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告於97年6月23日起訴時以不當得利法律關係為請求權基礎，主張被告未經土地所有人即原告同意就其所有土地上設定地上權，以地上權人之地位獲有使用土地之利益，為平衡雙方權益，原告自得請求地上權人支付地租，並聲明為：被告許俊美應給付原告新台幣（下同）200萬元；被告許中美應給付原告200萬元；願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於98年3月25日具狀追加類推適用民法第876條第1項及 衡平 法理為請求權基礎（見本院卷一第12頁）。復於98年8月28日具狀變更聲明為：被告許俊美應給付原告1,019萬6,910元；被告許中美應給付原告1,246萬2,890元；願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第228-229頁）。再於99年8月10日具狀追加民法第835條之1為請求權基礎，並擴張聲明為：被告許俊美應給付原告1,019萬6,910元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告許中美應給付原告1,246萬2,890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第92-96頁）。又於100年12月19日具狀撤回不當得利之請求權（見本院卷三第38頁）。雖被告不同意原告所為訴之追加變更，惟原告起訴主張之基礎事實均為其所有土地上經他人設定地上權予被告，依所有人之地位請求被告給付地租，經核與起訴主張之請求基礎事實同一，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，原告所為訴之追加、變更，合於前揭法條規定，應予准許。
（三）被告主張原告前於91年間，依民法第87條、第184條、第179條、第244條請求被告應塗銷及撤銷系爭土地地上權登記，回復原狀並依土地法第105條準用第97條及平均地權條例第16條申報地價之規定，按土地申報總額年息百分之10，自原告回復所有權之日即90年5月7日起至塗銷地上權之日止相當於基地租用之不當得利；被告應給付原告12萬861元，並應自90年10月8日起至塗銷地上權之日止，按年給付29萬65元，經本院以91年度重訴字第351號、台灣高等法院92年度重上字第196號判決駁回，經最高法院以95年度台上字第1142號發回更審，嗣經台灣高等法院95年度重上更一字第89號判決駁回上訴及追加之訴，經最高法院以97年度台上字第296號裁定駁回上訴確定（下稱前案），原告再以不當得利請求被告給付地租，已違反一事不再理，應以裁定駁回其訴等語。惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。
經查，原告於前案係主張塗銷被告之地上權，並請求被告給付地上權塗銷前相當於基地租金之不當得利，而前案經法院認原告請求塗銷被告之地上權為無理由，其主張地上權遭塗銷前相當於基地租金之不當得利，即無依據，併予駁回。而本件原告係基於法院駁回其塗銷被告地上權之訴，以被告之地上權存在為前提，請求被告給付地上權租金，則原告於前後二訴雖均引用民法不當得利之法則，惟其請求之法律關係並非同一，難謂與前案為同一事件，自無一事不再理之適用。
二、原告起訴主張：
（一）緣周勝福祭祀公業前任管理人 周建昌 於78年10月6日，將周勝福祭祀公業所有坐落於台北市○○區○○段一小段第256地號土地（面積151平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭土地），與訴外人 陳福盛 簽訂買賣契約，約定總價為1,350萬元。嗣於78年12月18日經訴外人 王文雅 以本院70年度訴字第4550號和解筆錄辦理系爭土地所有權移轉登記予王文雅，於79年7月17日王文雅再以買賣為原因移轉登記予陳福盛及其指定之登記名義人陳 吳寶蓮 、 鄭美環 、許 李美華 。嗣因原告以前揭和解筆錄、買賣契約均屬無效為由，訴請塗銷所有權移轉登記，經本院於87年11月11日以87年度重訴字第1056號、台灣高等法院於88年9月28日以88年度重上字第2號判決原告勝訴，最高法院並於90年3月9日以90年台上字第392號裁定駁回上訴確定，該土地於90年5月7日辦理塗銷上開所有權移轉登記，回復登記為周勝福祭祀公業所有。
（二）詎陳福盛、 陳吳寶蓮 、鄭美環、 許李美華 於88年1月21日將系爭土地設定地上權予被告許俊美，被告許俊美復於90年6月6日轉讓其地上權權利範圍55%予被告許中美。另被告許俊美於87年10月29日取得坐落於系爭土地上之建物即門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○巷○號所有權，並於90年6月6日將該建物55%所有權讓與被告許中美。
（三）被告許俊美、許中美各取得45%、55%之地上權，且被告於系爭土地上亦有建物，並將建物出租予他人使用，因被告係將該建物供出租營業使用，並非做為一般普通住宅使用之房屋，依最高法院54年台上字第1528號判例、內政部71年5月22日台內地字第87103號函、71年7月12日台內地字第99390號函，有關租金請求之數額，應不適用土地法第105條、第97條租金最高限額之限制。
（四）系爭土地在判決回復予原告前，原告並未與被告許俊美就系爭土地上所設定之地上權就地租之數額、設定年限有所合意，而係由陳福盛等4人與被告許俊美約定。被告自系爭土地回復予原告所有後，從未給付地租給原告，且被告就系爭土地現為原告所有乙事，知之甚詳。被告在明知系爭土地所有權現已更迭為原告所有之情形下，猶自90年5月7日起迄今，從來未曾給付地租予原告，反稱地租應給付給現非系爭土地所有權人之陳福盛等4人，陳福盛等4人既非系爭土地之所有權人，何以得受領使用系爭土地之對價。反觀原告在系爭土地每年價值調昇，所繳納之地價稅亦隨之調昇之情形下，卻從未自被告處取得使用土地之對價，反而任由被告將系爭土地出租他人使用而獲有利益，此不公平殊甚。
（五）系爭地上權之地租之約定，乃係陳福盛等4人與被告許俊美片面訂立之地租約定，並非於設定時與原告所合意之約定，依民法第835條之1規定，難謂雙方間原先即有地租之約定，原告自得請求法院酌定自取得系爭土地所有權之日起之地租數額。又系爭地上權所設定之土地價值近來年有明顯驟昇之情形，而土地所有權人於地上權設定之初，本無與被告許俊美有合意之機會。後雖經判決回復系爭土地為原告所有，然原告卻須承受、負擔因土地價值驟昇所生之稅捐，並且忍受被告二人以極低之代價使用土地，顯然不符合公平正義原則，自難以平衡雙方之權益。被告徒以每年地租額57,452元就得換有永久使用土地之利益，且原定地租均低於每年之地價稅，顯見原定地租57,452元對原告而言，非但毫無任何收益，而必須每年貼補，觀諸兩造間所能獲得利益狀態，顯然有不公允之情形。是依衡平法理、民法第835條之1之規定，請求被告給付因地租計算且經地上權登記有案之地上權價值（權利金）及地租。
（六）再被告許俊美取得地上權之初，並無予原告就地上權設定之權利內容有合意表示之機會，其情形自與民法第876條第1項規定之情形相若，即因土地所有權人取得土地所有權是透過第三人即公權力介入之情形（如拍賣、判決回復），而無法與地上權人就系爭土地上之地上權有合意之機會，而土地所有權人卻必須要負擔稅賦。為平衡雙方利益，地上權人即被告2人仍應給付地租予土地所有權人，始符衡平。是為平衡雙方權益應可類推適用民法第876條之規定請求被告給付地租及因地租計算且經地上權登記有案之地上權價值（權利金），以求衡平。
（七）另參諸政府目前以設定地上權方式出租國有土地，除請求地租以外，另必須收取地上權權利金，此亦有「台北市市有非公用土地設定地上權實施要點」及國有非公用土地設定地上權作業要點之相關規定可資參照，觀之國有土地公開招標設定地上權之情形，尚係完全經由公開市場競爭而決定權利金交易價格。而系爭土地地處台北市○○○路古亭師大商業區內，景況繁榮，被告許俊美、許中美並將所建築之房屋出租他人而供做營業用途使用、權利存續期間又為無限期，其獲有鉅額利益，被告除未給付租外，亦未支付權利金，而卻能取得無限期使用土地之全部價值，與其擁有土地所有權情形無異，並因此造成原告極大損失，實不符市場行情且顯失公平原則。故原告請求本件地上權之設定亦應比照援用上開國有土地公開招標地上權之相關規定，以定本件地上權設定所應給付之地租及權利金數額，以補償原告因系爭土地遭無償使用之損失。依據上開作業要點及本件地上權登記所載之權利價值2,000萬元之情，原告亦得請求被告給付地上權之權利金。
（八）系爭地上權自92年1月起迄至98年5月為止之地租金額，經評估結果及最終價格決定，上開期間之合理地租總額為265萬9,800元。而被告許俊美及許中美權利範圍各為百分之45、百分之55計算，則被告許俊美應分擔之地租價額為119萬6,910元（計算式：265萬9,800元×45%＝119萬6,910元），被告許中美應分擔之地租價額為146萬2,890元（計算式：265萬9,800元×55%＝146萬2,890元）。另關於地上權權利價值（即權利金）即為系爭地上權於為設定登記當時所載之權利價值即2,000萬元。本件合理租金總額亦係以2,000萬元之權利價值為基準而計算各年期之租金。請求被告給付權利金之金額分別為：被告許俊美應分擔之權利金為900萬元（計算式：2,000萬元×45%＝900萬元）；被告許中美應分擔之權利金為1,100萬元（計算式：2,000萬元×55%＝1,100萬元）。綜上，請求被告給付之地租及權利金總額分別為被告許俊美應給付原告1,019萬6,910元（計算式：119萬6,910元＋900萬元＝1,019萬6,910元）；被告許中美應給付原告1,246萬2,890元（計算式：146萬2,890元＋1,100萬元＝1,246萬2,890元）。
（九）並聲明：1.被告許俊美應給付原告1,019萬6,910元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；2.被告許中美應給付原告1,246萬2,890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；3.願供擔保，請准宣告假執行。
（十）對被告抗辯之陳述：被告所稱已給付權利金480萬元予陳福盛等4人之時間點係在81年7月24日，遠在系爭地上權設定前之6年半前，被告如何能窺知未來提前給付系爭地上權之權利金。且陳福盛等4人自始非所有權人，縱被告曾給付其系爭地上權權利金，亦屬無效。被告與陳福盛間之債權債務關係，核與原告無涉，更何況主張抵銷者必須雙方互負債務為要件，倘一方對他方並未負有債務，自無抵銷可言。原告既無積欠被告債務，自不符合抵銷之要件，而被告卻執意稱不須給付租金之原因乃因陳福盛積欠被告鉅款，顯見被告從原告取得系爭土地之時起，即不願給付地租予原告。又因陳福盛等4人與被告許俊美所約定之地租數額遠遠低於政府每年所核徵之地價稅65,746元，原告拿地租繳納地價稅尚嫌不足，甚至還必須貼補，當然更有理由請求被告給付地租。另系爭地上權設定及地租約定，係由被告許俊美與其妻許李美華、陳福盛等人約定系爭土地每年地租額為57,452元，遠低於政府歷年所核定之地價稅額（85年度地價稅額為59,950元；86年度地價稅額為61,852元；87年度地價稅額為63,754元；88年度地價稅額為63,754元；89年度地價稅額為64,106元；90年度地價稅額為64,458元）。被告以每年地租低於政府核定之地價稅額設定地上權，致使原告雖勝訴取回土地，土地所有權卻受限制，無法圓滿使用支配，而被迫放棄使用收益之權限予被告。又因陳福盛等4人向行政機關申請退稅，致使原告在土地登記於其所有之情形下，尚須負擔土地登記在陳福盛等4人名義下所應負擔之地價稅，其負擔地價稅期間更長達14年之久，地價稅總計逾90餘萬元，是原告請求被告許俊美、許中美分別給付租金119萬6,910元、146萬2,890元，難認有過高之情。
三、被告抗辯：
（一）被告許俊美部分：
1.周勝福祭祀公業與訴外人 張承璜 於64年9月30日經本院64年度訴字第7376號成立和解，和解內容為祭祀公業周勝福將坐落台北市○○段○○○○○○號土地全筆面積0.0159公頃，設定地上權予張承璜，權利存續期間自62年1月1日起至81年12月31日止，租金按照申報地價百分之3計算，使用目的為建造房屋。 嗣張承璜 於系爭土地地上權設定完畢後，於73年4月18日復將該地上權讓與訴外人 黃萬盛 ，並經登記完畢。而黃萬盛則於76年6月23日將該地上權及當時尚未保存登記之地上建物（即系爭建物）以175萬元之價額售予被告許俊美與陳福盛2人所有，權利範圍各2分之1，均經登記完畢。78年10月6日陳福盛以1,350萬元向原告之前任管理人周建昌購買系爭土地，並於79年7月17日移轉登記完畢。80年5月20日被告與陳福盛辦妥建物第一次登記（保存登記），陳福盛再於81年7月2日將系爭建物及地上權權利範圍2分之1，以480萬元之價額出售予被告許俊美，並經登記。當時系爭土地所有權人陳福盛等4人並同意設定權利價值2,000萬元地上權予被告許俊美，於88年1月21日登記完畢。然被告許俊美因為理財所需，以330萬元之價額讓售系爭建物及地上權權利範圍百分之55予被告許中美，亦經登記在案。
2.被告許俊美係系爭土地合法地上權人，已依法登記在案，是依土地法第43條規定，有絕對之效力，僅有原地主陳福盛等4人有權向被告請求。況系爭地上權之登記，被告已付清對價480萬元予原地主陳福盛等4人，且並已付清系爭土地設定地上權之權利金，縱原告事後已回復其所有權，被告亦無重複給付權利金之理。本件與民法第876條所規定之情況不同，亦非類似，自無類推適用該條之餘地。而依民法物權編施行法第1條規定，原告應非能適用民法第835條之1之規定而請求之。又原告前已以請求塗銷地上權，經本院91年度重訴字第351號判決、台灣高等法院92年度重上字第196號判決、最高法院95年度台上字第1142號判決、台灣高等法院95年度重上更（一）字第89號判決及最高院97年度台上字第296號及97年度台上1235號裁定原告上訴駁回而確定在案，亦徵被告許俊美為系爭土地之合法地上權人。縱不論被告與原地主有無租金之約定，而租金請求權係債之關係，僅止於契約當事人間具有效力。而陳福盛迄今尚欠被告930萬元及自94年9月8日起算，按年息百分之5計算之利息，共欠被告1,162萬5,000元，倘若執以抵銷系爭土地數十年之地租，猶綽綽有餘。
3.況系爭土地因未臨接都市○○道路，無建築線得以指示，無法申請建築執照，以致無從改建為大樓，僅能按現狀使用。該系爭建地坐落於巷弄之內，入口處僅4.05公尺寬，房屋門前之巷道僅1.59公尺，且是死巷，被臨地封死，未面臨通衢大道，使用價值有限。而系爭建物為木造平房，面積70.18平方公尺。被告出租他人每月租金僅13,000元，年租總額為15萬6,000元。且系爭房地自93年1月間空置迄今，已逾數載，乏人承租。故系爭房地使用價值不高，原告請求119萬6,910元之損害顯然過高。又系爭土地96年至98年度申報地價總額為657萬4,691元；93年至95年度申報地價總額為653萬4,676元；92年度申報地價總額為644萬5,888元，依土地法第97條第1項及第105條之規定，原告請求系爭土地之租金，92年1月至12月全年租金不得高於64萬4,588元（計算式：644萬5,888元×10/100＝64萬4,588元）；93年1月至95年12月，每年租金不得超過65萬3,467元（計算式：653萬4,676元×10/100＝65萬3,467元）；96年1月至98年12月，每年租金不得超過65萬7,469元（計算式：657萬4,691元×10/100＝65萬7,469元）。而被告係經陳福盛設定取得系爭土地地上權，其權利義務關係應於被告許俊美與陳福盛之間，應與原告無涉。
4.原告並非系爭土地之地上權設定人，被告許俊美亦非相對人，被告自無給付地租之義務。若認被告有給付地租之義務，則應依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，比照原告前任管理人於本院64年度訴字第7376號之和解條件，即租金以申報地價總額百分之3計算之。且原告與前手陳福盛等4人約定每年地租為57,452元，該項約定對後手原告應有拘束力等語置辯。
5.並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告許中美則以：
1.系爭地上權所既已約定地租為57,452元，並經登記，是原告請求給付每年地租數額應為57,452元為限，逾此部分應無理由。又被告許中美於98年10月27日提出15萬7,994元予原告，遭原告拒絕，是自屬原告受領遲延，原告請求遲延利息亦無理由。被告許中美係信賴登記而受讓系爭土地地上權權利範圍百分之55，且基於地上權人之意思而占有。而支付權利金及支付地租等非被告許中美之法定義務，故被告許中美應無需支付。又系爭土地非台北市市有非公用土地，是本件並無台北市市有非公用土地設定地上權實施要點之適用。
2.本件地上權之設定與民法第876條第1項規定之情狀互異，並無類似性，故原告應非得以類推適用民法第876條請求被告給付租金及權利金。被告取得地上權時即有約定地租數額，而原告卻因系爭土地所在位置、交通狀況、四周繁榮情況為由，而欲請求增加地租，惟原告未舉證其起訴前有為請求增加地租之意思表示，自不得溯及地請求增加地租。再者，系爭建物於90年1月20日至93年1月20日有出租第三人，惟被告許俊美與被告所受之每月租金利益僅13,000元，是逾此部分原告應非得請求。
3.系爭土地本即有約定地租數額，原告未舉證證明起訴前有為請求增加地租之意思表示，自不得溯及請求增加地租。再上開估價報告所引比較案例之土地係沒有地上權之土地，與系爭土地係有地上權之土地相比較，實有「 馮京 當馬涼」之謬誤。且系爭土地因無建築線可供指定，根本無法進行土地開發、建築，何來鑑價機關所稱「本案總銷售面積218.72坪」；再我國並無日本所稱「底地權」，有關日本底地權規定，本案即無可適用，鑑價機關以比較法及土地開發分析法推估標的土地價格後，扣除地上權權利價值，推算本案合理地租，自無可採。
4.並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人黃萬盛於76年6月23日將系爭土地地上權及當時未保存登記之地上建物以175萬元讓受予被告許俊美、陳福盛2人，權利範圍各2分之1，於76年6月26日登記完畢。
（二）原告前任管理人周建昌於78年10月6日將系爭土地出售予陳福盛。而許李美華、鄭美環、陳福盛、陳吳寶蓮於79年7月17日登記為系爭土地之所有權人，權利範圍分別為百分之25、百分之25、百分之29、百分之21，有不動產買賣契約書、台北市土地登記謄本在卷可參（見本院卷一第247至251、253至255頁）。
（三）被告許俊美與陳福盛於80年5月20日辦妥系爭建物第一次登記（保存登記），建號1726，權利範圍各2分之1。
（四）80年7月12日許俊美前開地上權登記遭塗銷。
（五）陳福盛、陳吳寶蓮、許李美華、鄭美環、許俊美於80年7月27日以系爭土地向台灣省合作金庫設定最高限額2,640萬元之抵押權，存續期間自80年7月12日至110年7月11日。
（六）陳福盛於81年7月2日以480萬元將上開建物所有權權利範圍2分之1讓受予許俊美，並於系爭土地上設定地上權予許俊美，登記該地上權之權利價值為2千萬元。
（七）被告許俊美於87年10月29日登記為系爭建物之所有權人，權利範圍為全部。
（八）陳福盛等4人與被告許俊美於88年1月21日登記上開地上權，設定為不定期限、每年地租為57,452元、權利範圍全部之地上權。
（九）原告於90年5月7日以判決回復所有權登記為系爭土地之所有權人，權利範圍為系爭土地之全部，有台北市土地登記第二類謄本附卷可參（見97年度訴字第5430號卷第11-12頁）。
（十）許俊美於90年6月6日出售其地上權權利範圍55%予被告許中美，及贈與系爭建物權利範圍55%予被告許中美，並於同日為登記，有台北市土地登記第二類謄本、建物登記謄本在卷可憑（見97年度訴字第5430號卷第11-14頁）。
（十一）被告許俊美於90年1月20日將系爭建物出租予 林素貞 ，並約定租賃期間自90年1月20日至93年1月20日止，每月租金13,000元，有房屋租賃契約書附卷可稽（見97年度訴字第5430號卷第15至22頁）。
（十二）兩造間前所提起與地上權有關之訴訟勝敗結果如下：
1.原告前於91年間對許李美華、鄭美環、陳福盛、陳吳寶蓮及被告2人訴請塗銷地上權事件，經本院91年度重訴字第351號判決、台灣高等法院92年度重上字第196號判決、最高法院95年度台上字第1142號判決、台灣高等法院95年度重上更（一）字第89號判決原告敗訴，嗣經最高法院以97台上字第296號裁定駁回上訴確定在案，有上開判決附卷可憑（見本院卷一第21-88頁）。
2.原告前於98年間對被告許俊美請求塗銷地上權事件，經本院98年度重訴第75號判決原告勝訴，惟經台灣高等法院以98年度重上字第526號判決撤銷原判決，判決原告敗訴，並經最高法院以99年度台上字第1235號裁定駁回上訴確定在案，有上開判決在卷可參（見本院卷一第286至289頁、本院卷二第10-15頁、第39-40頁）。
3.原告前於99年間對被告2人請求塗銷地上權登記事件，本院以99年度重訴字第42號判決、台灣高等法院99年度重上字第271號判決原告敗訴，有上開判決及確定證明書附卷可稽（見本院卷二第27-31頁、第191-198頁、第227頁）。
五、本件之爭點為原告所有之土地上，於原告與訴外人陳福盛等4人間就土地所有權爭訟期間，陳福盛與被告許俊美約定於系爭土地上設定不定期限、每年地租為57,452元、權利範圍全部之地上權，嗣於88年1月21日為地上權之登記，被告許俊美再於90年6月6日轉讓系爭土地地上權55%予被告許中美，而原告於90年5月7日以判決回復所有權登記為系爭土地之所有人，有無權利請求被告2人給付地上權租金及權利金？原告請求類推適用民法第876條第1項、第835條之1規定及衡平法理，有無理由？
（一）按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；又稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第765條、第832條分別定有明文。原告自90年5月7日起回復為系爭土地之所有人，惟系爭土地於88年1月21日遭陳福盛等4人設定地上權予許俊美，是系爭土地雖為原告所有，然系爭土地上之建物為被告許俊美、許中美所有，且該建物於系爭土地上係有合法權源，原告因此未能使用、收益系爭土地，其所有人之權能僅剩餘處分所有物，如原告未能取得其土地經地上權人利用之對價，顯非事理之平。
（二）被告許俊美抗辯稱伊係系爭土地合法地上權人，依法登記在案，依土地法第43條規定有絕對之效力，僅有原地主陳福盛等4人有權向被告請求，縱不論被告與原地主有無租金之約定，而租金請求權係債之關係，僅止於契約當事人間具有效力等語。惟查陳福盛等4人自90年5月7日起已非系爭土地之所有權人，無權收取系爭土地設定地上權之租金甚明。縱然被告許俊美、許中美為系爭土地合法地上權人，亦難謂渠等因此毋庸給付土地所有權人使用、收益系爭土地之對價。且上開地上權租金之約定固存於被告許俊美與陳福盛等4人間，然原告以所有人之地位請求地上權人給付地租，則非基於陳福盛等4人與被告許俊美間上開債權契約而為請求，被告許俊美前開所辯，顯有誤解。
（三）被告許俊美再抗辯稱：伊已給付原地主陳福盛480萬元，已付清系爭土地設定地上權之權利金，縱原告事後已回復其所有權，被告亦無重複給付權利金之理。且陳福盛迄今尚欠被告許俊美930萬元及自94年9月8日起算，按年息百分之5計算之利息，共欠被告許俊美1,162萬5,000元，倘若執以抵銷系爭土地數十年之地租，猶綽綽有餘等語。然查，被告許俊美於系爭土地上權利範圍2分之1於80年7月12日遭塗銷，為兩造所不爭，雖被告許俊美辯稱係因代書疏失誤予塗銷云云，惟並未舉出證據證明，自非可採。再按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文，是陳福盛於系爭土地上設定之2分之1地上權因其取得土地所有權混同而消滅，則許俊美於系爭土地上之2分之1地上權何以亦遭塗銷？參諸陳福盛、陳吳寶蓮、許李美華、鄭美環、許俊美等人於80年7月27日以系爭土地向台灣省合作金庫設定最高限額2,640萬元之抵押權，有系爭土地登記第二類謄本在卷可參（卷一第200頁），係緊接發生於許俊美之2分之1地上權於80年7月12日遭塗銷後兩週，且許李美華為被告許俊美之配偶，鄭美環為被告許俊美之小姨子，足認許俊美前開2分之1地上權並非遭代書誤予塗銷，而係有意為之，否則陳福盛、陳吳寶蓮、許李美華、鄭美環、許俊美於系爭土地上仍設定地上權之情況下，當無法以系爭土地借款向銀行而設定高達2,640萬元之抵押權。
被告許俊美於系爭土地上2分之1地上權既於80年7月12日塗銷，與其嗣後於88年間在系爭土地上再次設定之地上權即無關係。再依被告許俊美與陳福盛間於81年7月2日簽訂之房屋買賣及地上權回復協議書所載：陳福盛所有坐落於台北市○○○路○段○○巷○號房屋持分2分之1出售予許俊美，並設定台北市○○區○○段一小段256地號全部之地上權予許俊美，地上權設定事項：每年地租為57,452元，房屋買賣及土地地上權回復設定全部價金480萬元，有該協議書在卷可參（卷一第256頁），足見被告許俊美向陳福盛購買系爭建物2分之1所有權並同時於當時為陳福盛、陳吳寶蓮、許李美華、鄭美環所有土地上設定地上權全部所給付之480萬元並非為設定地上權之對價，該協議書尚約定每年地上權地租若干，可認480萬元應為取得系爭建物所有權2分之1之對價，是被告許俊美辯稱已給付陳福盛480萬元之地上權租金云云，並非可採。況被告許俊美與陳福盛等4人雖訂有前開給付系爭建物及地上權地租之債權契約，僅得拘束該債權契約之當事人即許俊美及陳福盛等4人，非得以之對抗第三人。另被告許俊美抗辯陳福盛尚積欠伊1,162萬5,000元，倘若執以抵銷系爭土地數十年之地租，猶綽綽有餘等語，惟陳福盛既非土地所有人，其積欠被告許俊美之債務，即不能以之與地上權租金相抵銷，此理甚明。
（四）按地上權雖不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定，但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租（參最高法院84年度台上字第1168號判決意旨）。再參酌大法官解釋第291號解釋意旨，因時效完成而經登記為地上權人者，土地所有權人既未喪失其所有權，而仍須承受稅捐等之負擔，為平衡雙方權益，參照民法第876條之法理，當事人如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之。本件原告因土地與他人爭訟，於他人登記為所有人期間遭設定不定期之地上權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，所有人則無使用土地之利益，反須負擔地價稅等稅捐，為平衡雙方法律上權利義務關係，依上開前例及大法官解釋意旨，本院認原告有權利請求地上權人支付相當於土地使用權之對價。原告主張類推適用民法第876條及衡平法理，因其土地遭他人利用，致所有人無法利用其土地，得請求法院以判決定其土地之地租，即有理由。
（五）被告許俊美再以：系爭土地於原告前任管理人在本院64年度訴字第7376號設定地上權事件中，當庭和解，同意租金按照申報地價百分之3計算，如法院認為被告尚應給付地租義務時，允宜比照上開和解條件，租金以申報地價總額百分之3為適當等語，資為抗辯。惟查，陳福盛與許俊美於81年7月2日約定買賣系爭建物所有權2分之1及設定系爭土地上全部地上權予許俊美，依上所述，其兩造係重新設定地上權，其地上權取得權利範圍係全部，權利期間為不定期，而被告許俊美前於76年間在系爭土地上取得之2分之1權利範圍之地上權，該權利係自黃萬盛所轉讓，權利期間僅至81年12月31日，有系爭土地他項權利證明書、土地／建築改良物他項權利移轉變更契約書在卷可稽（卷一第113、115頁），上開二地上權之權利範圍、期間、地租均截然不同，自不得以先前地上權約定事項拘束原告，此理甚明，是被告許俊美前開所辯，並無理由。另被告許中美辯稱：系爭土地本即有約定地租數額，原告未舉證證明起訴前有為請求增加地租之意思表示，自不得溯及請求增加地租等語，惟系爭土地前所約定地租數額不能拘束原告，本院業已敘明其理由，再原告本件請求亦非請求增加地租，被告許中美上開所辯，亦不可採。
（六）又系爭土地經鑑價結果，自92年1月至98年5月之地上權地租合理金額為265萬9,800元，有信義不動產估價師聯合事務所估價報告書在卷可佐（卷一第165-206頁），本院復審酌系爭土地臨近台北市中正區台北市○○區○○○路○段，距離羅斯福路路面不及50公尺，地處捷運古亭站與捷運台電大樓站之間，距離捷運台電大樓站約300公尺，距離捷運古亭站約400公尺，是其交通便利，距通衢大道甚近，為都市中心區域，商業機能及生活機能均甚良好，附近學區優良，為本院已知事項，復有本院查詢GOOGLE地圖1紙在卷可憑，上開估價金額係屬合理。是原告請求系爭土地自92年1月起迄至98年5月為止之地租金額為265萬9,800元，被告許俊美應給付119萬6,910元，被告許中美應給付146萬2,890元，為有理由。被告許俊美辯稱：系爭土地巷道狹窄，不足3公尺，連小汽車亦無法通行，且屬死巷，出入不便，僅可供住宅使用，又未臨接都市○○道路，無建築線得以指示，系爭利用價值甚低，上開估價報告之估價顯然偏高云云，並未指出上開估價報告有何不可採之具體理由，偏執一端而論，非有理由。至被告許中美辯稱：上開估價報告所引比較案例之土地係沒有地上權之土地，與系爭土地係有地上權之土地相比較，實有「馮京當馬涼」之謬誤。且系爭土地因無建築線可供指定，根本無法進行土地開發、建築，何來鑑價機關所稱「本案總銷售面積218.72坪」；再我國並無日本所稱「底地權」，有關日本底地權規定，本案即無可適用，鑑價機關以比較法及土地開發分析法推估標的土地價格後，扣除地上權權利價值，推算本案合理地租，自無可採等語。然上開估價報告為評估系爭土地應有之地上權租金數額，以臨近土地與系爭土地之地價相比較，以評估系爭土地之應有地價，藉此再推估系爭土地地上權之租金，其鑑定基準並無違誤之處；再系爭土地原屬第三種住宅區及第二種商業區，應依建築線或俟地籍測量分割後，再確定其使用分區，其開發利用需依相關都市計畫法規及建築法令之規定，屬一般管制範圍，並就土地開發分析方法計算系爭土地之建蔽率及容積率，再加以計算可能之利益，以求得土地開發前或建築前之土地價值，有上開估價報告在卷可稽（卷一第178頁、第183頁），是鑑定機關已就系爭土地之客觀情況衡量其價值，又被告許中美所抗辯系爭土地無法興建建築，豈有「本案總銷售面積218.72坪」之可言云云，惟鑑定機關以其專業就系爭土地若為土地開發，以求得開發前或建築前土地價格，其鑑定方法亦無違誤，被告率以估價報告中單一字句爭執鑑定報告不可採，顯非有理。另本件估價報告已敘明土地上設定有不定期限之地上權，且無須所有權人同意可任意轉讓第三人，意即土地所有權人對標的已無使用權，引用日本法上之「底地權」名詞而已，有上開估價報告附卷可憑（卷一第179頁），本件估價報告並未引用日本法制，被告許中美前開所辯亦屬誤解。綜上，本件估價報告出具之鑑定意見係屬合理可採，被告辯解不值採信。
（七）被告許中美以：被告許中美於98年10月27日言詞辯論期日當庭提出15萬7,994元欲給付予原告，遭原告拒絕受領，自屬原告受領遲延，原告請求遲延利息，不應准許等語資為抗辯，為原告所不爭執，且有本院98年10月27日言詞辯論筆錄在卷可憑（卷一第292頁），是就15萬7,994元部分原告即不得請求被告許中美給付自98年10月28日起之遲延利息。
（八）再原告請求被告2人分別依地上權權利金2,000萬元依地上權權利範圍給付900萬元、1,100萬元，惟地上權之設定非必以給付權利金為要件，原告既已請求地上權租金，核已取得其土地由地上權人使用之對價，原告再請求地上權設定之權利金，於法無據，為無理由。
（九）綜上，原告請求判命被告許俊美自92年1月起迄至98年5月為止，給付租金119萬6,910元，及自97年7月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，請求被告許中美給付租金146萬2,890元，及其中130萬4,896元自97年7月4日起至清償日止，其中15萬7,994元自97年7月4日起至98年10月27日止，按年息百分之5計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之利息以及權利金之請求，為無理由，應予駁回。
六、從而，原告主張類推適用民法第876條規定及衡平法理，請求被告給付如主文第1項、第2項所示之金額及利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、原告及被告均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行及免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已明，原告另依民法第835條之1規定為請求，及兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年1月19日
民事第二庭法官林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月20日
書記官詹雪娥