裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2284號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2284號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊申田律師
余如惠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10458號、第11942號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第四級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月；扣案如附表一所示之第四級毒品 硝甲西泮 錠劑合計柒仟零伍拾壹顆及粉末壹包（合計淨重壹仟貳佰伍拾肆點捌零貳捌公克）、附表二所示之MOTOROLA牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及新台幣參佰元，均沒收之，新台幣參佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年，扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命粉末拾貳包及含MDMA及愷他命成分無法析離之錠劑壹顆（合計淨重參拾玖點肆參壹玖公克）、如附表二所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑陸年肆月；扣案如附表一、二所示之物、新台幣參佰元，均沒收之，新台幣參佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，不受理。
事實
一、甲○○於民國89年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月，於89年8月14日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，明知俗稱一粒眠之物品（即硝甲西泮）係屬第四級毒品不得販賣，竟意圖營利，基於概括犯意，自94年初某日起，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號5樓之住處或高雄市○鎮區○○街○○巷○○號3樓之居處等地，連續以一粒眠每顆新台幣（下同）10至12元不等之代價，向乙○○（另由檢察官提起公訴）及綽號「弟仔」（或稱「弟哥」）之不詳姓名成年男子販入數量不詳之一粒眠後，以其所有之門號0000000000號MOTOROLA牌手機1支與戊○○聯絡，而於94年4月7日在高雄縣鳳山市金銀島遊樂場，以一粒眠一顆新台幣（下同）50元之價格，販賣6顆一粒眠予戊○○，得款300元。甲○○復另行起意，於94年初某日起，在其前開位於高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號5樓之住處或高雄市○鎮區○○街○○巷○○號3樓之居處等地，以愷他命每公克1000元之價格，向綽號「弟仔」之不詳姓名成年男子購買數量不詳之第三級毒品愷他命（俗稱K他命）後，明知愷他命分係第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖販賣而持有之，嗣並分別於同年間某日，又以前開手機連續與丙○○、庚○○及其他不詳成年人士聯絡，並就愷他命價金達成合意，欲將該愷他命出賣予丙○○、庚○○，然因故尚未交付而未遂。嗣於94年5月6日中午12時許，在甲○○位於高雄市○鎮區○○街○○巷○○號
3樓之居處，為高雄市憲兵隊會同高雄縣政府警察局鳳山分局員警持搜索票當場查獲，並扣得其所有如附表一所示編號B2至B24之第四級毒品一粒眠錠劑7051顆及粉末1包（錠劑及粉末合計淨重1254.8028公克）、如附表一所示之第三級毒品愷他命粉末12包及含MDMA及愷他命成分無法析離之錠劑
1顆（驗後合計淨重共39.4319公克）、供犯罪所用如附表二所示之用以摻入第三級毒品之無毒品成份之粉末9包、殘留愷他命而無法析離之如附表二所示之電子磅秤1台、筆管
3支，及供販賣毒品犯罪所用之手機1支（含SIM卡1張）。另扣得被告施用第二級毒品而持有如附表三所示第二級毒品甲基安非他命5包（粉末合計驗後淨重58.0972公克）、鐵盤1個（詳理由貳、三部分）及與本件犯行無關之附表四、五所示之物品，始循線查悉上情。
二、案經高雄市憲兵隊及高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於警詢時為之陳述，性質上雖傳聞證據，惟既以刑事訴訟法第229條至231條規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，亦非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。經查：證人乙○○於警訊中所陳，雖被告及辯護人對其證據能力表示異議，然衡諸該警訊筆錄係在本案查獲之前所製作，且員警係依據證人所為證述內容及卷附監聽譯文，據以向本院聲請搜索票始循線查獲本件犯行，是證人乙○○於警詢時所為證述，除距離本案查獲時間甚近，記憶應最為清晰可靠，且在查獲本案被告犯行前，證人乙○○實無甘冒受訴追之可能，恣意誣指被告之犯行，亦無可能受外力干擾、威嚇或利誘而故為被告不利之證述；又核其於本院審理中所為之證述，多以不記得或遺忘而為證述，顯因被告在庭而為較有利於被告之陳述，是證人乙○○之先前警詢中之證述，自足認具有較為可信之特別情況。依刑事訴訟法第159條之3規定，其警訊中所證，因有前述特別可信之狀況，自應具有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有持有第二、三、四級毒品等事實，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱：我沒有販賣一粒眠給戊○○，一粒眠部分，是我借錢給綽號「 迪哥 」者五萬元，「迪哥」因沒有錢還我，所以就將扣案一粒眠拿給我作為債務擔保用，我並未向丁○○、「弟仔」成年男子購買愷他命，也沒有預備將愷他命賣給他人，扣案之愷他命都是我自己要吃云云。經查：
㈠販賣第四級毒品部分：
⒈被告供承其綽號又名「 林仔 」、「濱仔」（見本院卷第151
頁），並於警詢供稱曾有向證人乙○○購買一粒眠（見警卷
A第10頁），於94年5月5日有向向一位綽號「阿弟」者購買一粒眠，0000000000行動電話是弟哥的電話，向他購買5千顆一粒眠，價錢是5萬元（見警卷A第11頁）等情，此核與證人乙○○於警詢時證稱：我只有販賣一粒眠毒品，一粒眠毒品一顆12元販售，我記得我只有賣給綽號「林仔」（即被告）及許宴女，「林仔」他自己會到我家中來拿。通訊監察譯文於94年2月26日13時59分29秒與0000000000談話，此通電話男子是綽號「林仔」向我購買一粒眠向我照會價錢的問題，黃的是指一粒眠，林仔向我買2千顆價錢是3萬，紅的也是指一粒眠毒品，林仔向我買1千顆是1萬2千元，白的也是指一粒眠毒品，林仔向我買5百顆是6千元等語（見警卷A第42、43頁），被告所供核與證人乙○○警詢所證大致相同，是被告供稱先後向證人乙○○及弟哥（或稱弟仔）販入大量之一粒眠，自屬真實。縱使被告確有施用一粒眠之情，惟其先後向他人販入數量之大，遠非一般施用毒品者每日施用之用量，被告辯稱係供個人施用而販入，已非無疑。⒉再據證人戊○○於偵查中證稱：「（問：是否認識甲○○）
答：認識，朋友的朋友。」、「（問：0000000000號電話是否你所有？）答：是。」、「（問：有無打電話向他買毒品）答：有。」、「（問：向他買何物）答：紅豆（即一粒眠）。」等語，證人戊○○復證稱：向被告買過1、2次，都在鳳山五甲的路邊交貨，這次是向被告買6顆，一顆50元等語（見偵查卷第56頁）。是證人戊○○上開所證，足見被告向乙○○及弟哥販入毒品，已非係為供個人施用而販入，復有販出之行為無訛；另有卷附第四級毒品一粒眠錠劑7051顆及粉末1包（錠劑及粉末合計淨重1254.8028公克）扣案可稽，上開扣案之錠劑7051顆及粉末1包，並經送請憲兵司刑事鑑識中心鑑定，確呈第四級毒品硝甲西泮陽性反應，此有
94年6月7日(94)安鑑字第01215號憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書1紙在卷可查（94年度偵字第10548號卷第82頁），復有卷附照片29張、電話監聽譯文及通訊監察書、手機3支附卷可參，堪認被告確有販賣第四級毒品一粒眠無訛。⒊雖證人戊○○於本院到庭時證稱：那天很暗，我跟被告也不
熟，有人有介紹這隻電話，於是我就打，當天很匆忙，東西拿了就走。我是打開頭是0926的電話，後面號碼忘記了，因為我只有打過一次，我打這隻電話拿了紅豆，時間忘了，好像在金銀島附近，當時很暗，我只知道他黑黑的等語，並稱：「（問：所以你也不知道跟你接觸的人是誰？）答：是的，約了時間、地點我拿了東西就走。」等語，核與其於偵查中明確指證被告有販賣第四級毒品之情不盡相符；然證人戊○○復亦證述：有用0000000000號的手機號碼與0000000000號聯絡，印象中我好像就是打這隻電話給那個我去金銀島跟他拿紅豆的人；當天那裡都沒有其他人，我跟他點頭，他也跟我點頭，所以我就知道他就是要給我紅豆的人；他給我4、5顆紅豆，一顆50元，電話譯文裡面如果沒有的話，我就是拿行情價給他，他也沒有問，錢拿了就走；並再證稱：「（在94年5月31日到高雄地檢署作證時，偵查檢察官問你的話，他有無以強暴、脅迫或其他不正當的方法取供？）答：沒有。」、「（問：檢察官有無誘導你或者是教你怎麼說？）答：沒有。」、「（問：今日與偵查中所言完全不符，為何如此？）答：有人恐嚇我不要說實話。」、「（問：於偵訊中所述是否實在？）答：實在，至於我剛剛講的，因為被恐嚇所以有些不實在。」、「（問：誰恐嚇你不要說實話？）答：後面在座幾個人。」、「（問：他怎麼跟你說？）答：他告訴我不要說有拿紅豆。」等語。足見證人戊○○於偵查中證述其曾向被告購買一粒眠之事始符事實，其於本院所證，因於到庭為證前已受恐嚇，致其無法自由陳述向被告購買第四級毒品之經過及指認被告，是自不得以證人戊○○於本院審理中所證與偵查中所述部分相左，即遽認其於偵查中所證不可採。
⒋另證人乙○○雖於本院審理時證稱：93年農曆年過年後第一
次賣給被告，之前都是送給被告吃，被告每次大概都拿20、
30粒。93年農曆過完年後他有一次跟我說是朋友要跟我調去吃，每顆賣他50元云云。惟查，證人乙○○於該警詢筆錄係早於本案查獲前所製作，且員警係依據乙○○所證始循線查獲本案，觀諸證人乙○○於警詢所證係最接近本案查獲時，當時實難權衡利害，且其與被告並無仇隙，實無可能故違事實而誣指被告有向渠大量販入一粒眠，而自陷於販賣毒品重罪之情，是證人乙○○於警詢中所證，自較具有特別可信性，至於其於本院中所證，因係有意省略或故為遺忘，以迴護被告所為之避重就輕之詞，是證人乙○○於本院中所為證述，自不足為被告有利之論據。
⒌又被告於警詢時供承向證人乙○○及弟仔買入一粒眠之每粒
價額為12元、10元，已如前述，而證人戊○○證稱其向被告購買之一粒眠為每粒50元，是據被告販售證人戊○○之價格以觀，為其販入價格之5倍，足見被告有營利之意圖甚明。
至證人戊○○於偵查中固證述曾向被告購得一粒眠1、2次，惟其就購買之時、地、金額，既僅能記憶94年4月7日曾以每顆50元之代價向被告購得6顆，則基於被告利益，本院自僅認定被告僅出售一粒眠1次予戊○○。
⒍綜上，被告販賣第四級毒品一粒眠以營利之犯行明確，堪以認定。
㈡販賣第三級毒品未遂部分：
⒈查被告於警詢時供承：一粒眠、安非他命、搖頭丸、K他命
等毒品我昨天（即94年5月5日）剛向一位綽號阿弟購買來的，向弟哥購買之K他命（即愷他命）以1公克為1千元等語（見警卷A第10頁、第11頁）等語。又被告供稱：「（提示警卷所附被告與0000000000電話持有人通聯譯文）（問：
上開譯文內容是否是你與0000000000門號持有人通話內容？）答：是的。」、「（問：通話的內容是何意思？）答：丙○○打電話問我有沒有Ｋ他命，因為他要拿Ｋ他命來玩。」、「（問：他的意思是要跟你買？）答：是的。」等語（見本院卷第153頁）。此核與證人丙○○於偵查中所證：0000000000電話是我的，我打電話向他買等語相符。是證人丙○○確有向被告洽詢購買第三級毒品無訛。
⒉再扣案之疑似第三級毒品愷他命粉末12包及錠劑1顆，經送
請上開憲兵司刑事鑑識中心鑑定，確含愷他命成份，驗後合計淨重共39.4319公克，此有94年6月7日（94）安鑑字第01215號憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書1紙在卷可查（94年度偵字第10548號卷第82頁）。
⒊被告雖稱所販入之愷他命，係僅供自己施用，並無販賣他人
云云，惟本院參酌：被告所購買之數量非微，縱或被告前曾有施用愷他命之事實，惟由證人丙○○證述其與被告在今年初認識，有聽說被告在賣等語，證人丙○○及庚○○亦證述有打電話向被告購買愷他命毒品，但沒有買成等語（見偵查卷第57、58頁）；而通訊監察譯文中，除證人丙○○、庚○○有與被告聯繫購買第三級毒品外，尚有數名不知詳細姓名之人欲向被告購買愷他命，並詳約定數量及價錢等情，被告手機內所收受之簡訊亦顯示「需要下褲子（即指買愷他命）」等情觀之，足見被告販入扣案之愷他命之目的，縱原為施用之目的，惟嗣已轉為意在販售予他人，且已著手販售之行為，需求者始會知悉被告之聯絡電話，並來電向被告洽買毒品，是被告已著手販出愷他命之情，堪以認定。
⒋雖證人丙○○、庚○○均供承向被告詢價，但未買成等語，
有如前述，而本案亦乏證據證明被告業已交付愷他命之事實，然被告未依約將第三級毒品愷他命交付買家之理由多端，實難僅以被告事後尚未將愷他命交付予購買毒品之人，即認被告持有扣案之第三級毒品僅係供己施用或僅構成意圖販賣而持有毒品罪；而被告既有販賣第三級毒品愷他命之故意，且已著手實施販賣毒品行為，被告之行為自應認已成立販賣毒品未遂罪。是被告辯稱扣案之愷他命均係供己施用，及證人丙○○、庚○○等人證稱渠等係詢價云云，顯係被告卸責及證人為迴護被告之詞，均無足採。
⒌又販賣毒品應受重罰，此為政府一再宣導之事項，被告本身
既有施用毒品之前科（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙存卷可稽），對此事實自應有所知悉，因此，如非其中確有利可圖，被告豈有甘冒受重罰制裁之危險而販賣愷他命給他人，因此，其有營利之意圖亦可認定。
⒍綜上所述，被告意圖營利販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行可堪認定。
二、論罪、科刑與適用法律：㈠查一粒眠係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所稱之第
四級毒品，又按「販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成，而所謂『意圖』，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要」，此有最高法院67年台上字第2500號判例、68年度台上字第606號判例可參。㈡被告基於營利之意圖，而販售第四級毒品一粒眠予戊○○，
依前揭判例意旨，核被告此部份犯行係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品既遂罪。被告販售第三級毒品予證人丙○○等多人，在尚未交付時即查獲本案，核被告此部份犯行，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，檢察官就此部分，雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，而有未合，然此二者之社會基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條審理之。
㈢刑法上之連續犯，係指有數個法律上能獨立評價之犯罪行為
而基於一個概括之犯意，反覆為之，並觸犯基本構成要件相同之數罪名者而言。又肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院91年度台上字第763號判決參照）。被告先後多次販入第四級毒品時，犯罪即經完成，其後縱僅有1次販出之行為，惟先前多次販入第四級毒品及1次販出第四級毒品行為，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，論以
1罪，並加重其刑。又被告先後多次販賣第三級毒品未遂罪，所犯構成要件相同，時間緊接，顯係基於概括犯意為之，亦應依刑法第56條連續犯之規定，論以1罪，並加重其刑。
再被告著手販賣第三級毒品，而未遂，應依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣被告前於89年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院判處有期
徒刑3月，於89年8月14日易科罰金執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，被告於前案執行完畢後，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條之規定加重其刑。其中就販賣第三級毒品部分，並與前開各加重、減輕其刑部分，依法先遞加後減之；而就販賣第四級毒品部分，則與前開加重其刑部分，依法遞加之。又其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤爰審酌被告本身即有施用毒品之行為，前已述及，應知施用
毒品會嚴重戕害身心健康，且易成癮而終身難以戒治，危害社會治安甚鉅；又政府三申五令禁絕毒品交易，被告不知從事正職，反為圖利販售毒品，惡性重大，且被告所犯前揭欲賣出之第四級毒品，數量非微，犯罪情節甚為嚴重，雖所販入之毒品一粒眠尚未全部流入市面，惟此乃因偵查人員及時查獲所致，並非因被告之勉力防止，且被告犯後飾詞否認，態度顯然不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈥扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠
（即硝甲西泮）係屬違禁物，又附表二編號B61、B62所示之筆管、電子磅秤等物品，其上亦呈愷他命毒品之陽性反應（此有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告4紙在卷足稽，詳附表二），而與毒品難以析離，亦係違禁物，，均應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收之。而附表二編號B70所示之手機1支係供聯絡販賣毒品所有，係供被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。另據戊○○於偵查時證稱已向被告購買第四級毒品一粒眠6粒，每粒50元，合計300元，並已交付被告，是該
300元為被告犯罪所得，亦應依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。又附表二編號B37至B45所示之無毒品成份粉末9包係供加入第三級毒品之物，係供被告犯罪所用之物，且被告供承係其所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收之。至於附表四之物，雖為被告所有，惟均非本件犯罪所用或預備之用之物，業據被告供承在卷，且亦無證據顯示與本件犯罪所用或預備之用相關，爰不為沒收之諭知。
㈦另附表五之物均屬被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品
大麻所用之物，而被告施用第一級毒品及第二級毒品之部分，業經檢察官另行聲請觀察、勒戒（詳如後述），而此部分犯行之扣案物品，與本件犯行無關，爰不為沒收之諭知，併予指明。
三、不受理部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○於94年初某日起，在其位於高雄
縣鳳山市○○路○○巷○○號5樓之住處或高雄市○鎮區○○街○○巷○○號3樓之居處等地，以甲基安非他命每兩25000元，向丁○○（另案偵辦中）或綽號「弟仔」之不詳姓名成年男子購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，明知甲基安非他命屬第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖販賣而持有之，並預備以甲基安非他命每錢4000元之價格，將甲基安非他命予己○○、丙○○、庚○○等人。嗣於94年5月6日中午12時許，在甲○○位於高雄市○鎮區○○街○○巷○○號3樓之居處，為高雄市憲兵隊會同高雄縣政府警察局鳳山分局員警持搜索票當場查獲，並扣得其所有如附表所示之第二級毒品甲基安非他命5包及含有甲基安非他命成分之藥丸劑2顆等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照。復按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例足參。
㈢本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意
圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告為警查獲時坦認其持有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，並有證人 許善祺 之證述、通聯譯文及扣案之玻璃吸食器等物為其主要之論據。然訊據被告堅詞否認有意圖販賣而持有第二級甲基安非他命之犯行，辯稱：該毒品係為供己施用而購買等語。經查：
⒈被告供承有施用第二級毒品甲基安非他命之情，又員警持本
院核發之搜索票搜索被告住處，亦扣得如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命5包、甲基安非他命成分之錠劑2顆、玻璃吸食器及湯匙等物，而上開扣案之甲基安非他命（粉末及錠劑合計驗後淨重58.0972公克））雖非量微，然被告為警查獲當時，經採尿送驗，確呈甲基安非他命陽性反應，此有94年6月9日(94)安鑑字第01291號憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書1紙在卷可按（94年度偵字第10548號卷第90頁），是被告供稱係供己施用，尚非不可信。
⒉繼以證人丙○○、庚○○等人於偵查中所為證述，係向被告
洽購第三級毒品愷他命，並非第二級毒品甲基安非他命；通訊監察書中固有證人許善祺所有之手機（0000000000號）與被告持有之手機（0000000000號）洽談購買第二級毒品之情事，惟證人許善祺於偵查中及本院均否認有此情事，復證稱有將手機借予他人使用等情，是尚難認被告有欲販賣第二級毒品予許善祺之情事。此外亦無其他積極證據可資證明被告持有上開第二級毒品甲基安非他命係基於販賣之意圖，揆諸前揭法條規定及說明，公訴意旨認被告基於販賣之意圖而持有第二級之犯行，尚屬無法證明，是核被告此部分所為，應係犯品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
⒊按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟
法第303條第1款定有明文。經查被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於88年11月29日觀察勒戒執行完畢後，迄本案查獲時，已逾5年以上；再因本案獲後，認被告有施用第一級、第二級毒品罪，而經檢察官前依毒品危害防制條例第20條第3項之規定，向本院聲請送觀察、勒戒，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院94年度毒聲字第1737號裁定各1紙在卷可稽。而被告施用第二級毒品甲基安非他命前後分別持有甲基安非他命之行為，二者本質具有相互吸收之實質上一罪之關係，論罪上應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。職是，本件被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命之目的既僅能證明係供己施用，又其施用第二級毒品之犯行，業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依法聲請觀察、勒戒，則本件被告持有第二級毒品甲基安非他命部分，既已不另論罪，已如上述，檢察官復提起公訴於法即有未合，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，逕為諭知不受理之判決（最高法院94年度台非字第180號判決、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會提案刑事類第6號參照）。
⒋至於檢察官於起訴書之證據並所犯法條欄固就本件扣案毒品
請求宣告沒收，然基於無主刑即無從刑之主從不可分關係及無訴即無裁判之不告不理原則，檢察官前開請求係附隨於起訴書，並未說明係基於刑法第40條但書規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，是認檢察官前揭聲請係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院義務沒收銷燬之發動，尚難認定有單獨聲請沒收違禁物之請求，是本件扣案之第二級毒品應另由檢察官依法處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第30
3條第1款，毒品危害防制條例第4條第4項、第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第26條前段、第47條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官鄧滕墩到庭執行職務。
中華民國94年12月29日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官高增泓法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年12月29日
書記官林秀敏附錄本件論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬──────┬────┬──────┬─────┐│編號│證物種類│鑑驗結果│驗後淨重│鑑驗機關報告│備註│││││（公克）│││├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B2│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.7736│憲兵司令部刑│94年度偵字││││││事鑑識中心鑑│第10458號││││││驗通知書│偵查卷第86│││││││頁至第89頁│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B3│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.8210│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B4│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.8445│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B5│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.7502│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B6│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.8669│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B7│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.8076│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B8│藥丸100顆│硝甲西泮成份│18.0515│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B9│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.4607│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B10│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.8047│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B11│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.7065│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B12│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.8097│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B13│藥丸100顆│硝甲西泮成份│17.8915│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B14│藥丸7顆│硝甲西泮成份│1.0519│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B15│藥丸49顆│硝甲西泮成份│8.4228│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B16│藥丸200顆│硝甲西泮成份│36.1438│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B17│藥丸12顆│硝甲西泮成份│1.1190│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B18│藥丸902顆│硝甲西泮成份│158.24│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B19│藥丸895顆│硝甲西泮成份│158.16│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B20│藥丸982顆│硝甲西泮成份│173.09│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B21│藥丸902顆│硝甲西泮成份│158.15│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B22│藥丸899顆│硝甲西泮成份│158.37│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B23│藥丸1003顆│硝甲西泮成份│176.77│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B24│粉末1包│硝甲西泮成份│11.6949│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B25│粉末1包│愷他命成份│0.6381│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B26│粉末1包│愷他命成份│0.6062│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B27│粉末1包│愷他命成份│0.6302│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B28│粉末1包│愷他命成份│0.6482│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B29│粉末1包│愷他命成份│0.6866│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B30│粉末1包│愷他命成份│0.6331│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B31│粉末1包│愷他命成份│0.6233│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B32│粉末1包│愷他命成份│0.6592│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B33│粉末1包│愷他命成份│0.6404│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B34│粉末1包│愷他命成份│0.6019│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B35│粉末1包│愷他命成份│4.1264│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B36│粉末1包│愷他命成份│28.9083│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B52-│藥丸1顆│MDMA、愷他命│0.03│同上│本院卷第││6││成份│││100頁│└──┴─────┴──────┴────┴──────┴─────┘
（B1至B23，有硝甲西泮成份之藥丸共計7051顆，B24，有硝甲西泮成份之粉末1包，合計淨重1254.8028公克）（愷他命成份之粉末12包、含MDMA及愷他命成份無法析離之錠劑1顆，二者合計39.4319公克）附表二┌───┬────┬──────┬────┬──────┬─────┐│編號│證物種類│鑑驗結果│驗後淨重│鑑驗機關報告│備註(本院│││││（公克）││卷頁數)│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B37│粉末1袋│無毒品成份│2.5│同上│第111頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B38│粉末1袋│無毒品成份│4.4│同上│第112頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B39│粉末1袋│無毒品成份│6.1│同上│第113頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B40│粉末1袋│無毒品成份│9.2│同上│第114頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B41│粉末1袋│無毒品成份│58.6│同上│第115頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B42│粉末1袋│無毒品成份│17│同上│第133頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B43│粉末1袋│無毒品成份│43.9│同上│第134頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B44│粉末1袋│無毒品成份│40.2│同上│第135頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B45│粉末1袋│無毒品成份│66│同上│第136頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B61│筆管3支│愷他命成份││高雄醫學大學│第125至127││││││附設中和紀念│頁││││││醫院檢驗報告│││││││(下稱中和│││││││醫院報告)││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B62│電子磅秤│愷他命成份││同上│第128頁│││1個│││││├───┼────┼──────┴────┴──────┴─────┤│B70│手機1支│（序號000000000000000號，MOTOROLA牌，含門號092││││0000000號SIM卡壹張）│└───┴────┴────────────────────────┘附表三┌───┬────┬──────┬────┬──────┬─────┐│編號│證物種類│鑑驗結果│驗後淨重│鑑驗機關報告│備註(本院│││││（公克）││卷頁數)│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B55│顆粒1包│甲基安非他命│0.3489│憲兵司令部刑│94年度偵字││││成份││事鑑識中心鑑│第10458號││││││驗通知書│偵查卷第86│││││││頁以下│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B56│顆粒1包│甲基安非他命│0.1860│同上│同上卷頁數││││成份││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B57│顆粒1包│甲基安非他命│0.1444│同上│同上卷頁數││││成份││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B58│顆粒1包│甲基安非他命│18.8632│同上│同上卷頁數││││成份││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B59│顆粒1包│甲基安非他命│38.5547│同上│同上卷頁數││││成份││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B60│玻璃球吸│甲基安非他命││同上│本院卷第│││食器││││123至124│││││││頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B65│湯匙│甲基安非他命││同上│同上第85至││││、海洛因│││88頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B71│鐵盤│甲基安非他命││同上│第119頁│└───┴────┴──────┴────┴──────┴─────┘
甲基安非他命(B55至B59)合計淨重：58.0972公克附表四┌──┬─────┬──────┬────┬──────┬─────┐│B63│分裝袋1包│││同上│本院卷第│││││││129頁│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B66│帳簿3本│││││├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│A5│電話簿││││未送驗│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B67│烘碗機│愷他命成份││中和醫院報告│本院卷第89│││││││頁│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B1│藥丸170顆│無毒品成份│112.9│中和醫院報告│第109、│││││││110頁│├──┼─────┼──────┴────┴──────┴─────┤│B68│手機1支│（序號為000000000000000號，PALMAX牌，含門號09186││││11126號SIM卡壹張）│├──┼─────┼────────────────────────┤│B69│手機1支│（序號00000000000000000號，MOTOROLA牌，含門號││││之SIM卡壹張）│└──┴─────┴────────────────────────┘附表五┌───┬────┬──────┬────┬──────┬─────┐│編號│證物種類│鑑驗結果│驗後淨重│鑑驗機關報告│備註(本院│││││││卷頁數)│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B46│大麻1包│大麻│64.9│94年7月11日│第74頁││││││調科壹字第│││││││000000000號│││││││法務部調查局│││││││鑑定通知書││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B47│大麻1包│大麻││同上│同上│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B48│大麻1包│大麻│││同上│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B49│大麻1包│大麻│││同上│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B50│大麻11枝│大麻││中和醫院報告│第93頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B51│煙管│大麻││中和醫院報告│第94頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B52-1│藥丸1顆│無毒品成份│0.09│同上│第95頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B52-2│藥丸1顆│MDMA成份│0.1│同上│第96頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B52-3│藥丸1顆│MDMA成份│0.05│同上│第97頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B52-4│藥丸1顆│MDMA成份│0.04│同上│第98頁│├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B52-5│藥丸1顆│MDMA、MDEA成│0.04│同上│第99頁││││份││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B53│粉末1包│海洛因成份│2.75│94年7月11日│第75頁││││││調科字第│││││││000000000號│││││││法務部調查局│││││││鑑定通知書││├───┼────┼──────┤││││B54│粉末1包│海洛因成份││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│A1│大麻│大麻││同B46報告│第74頁││││││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│A2│大麻│大麻││同上│同上││││││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│A3│煙管│甲基安非他命││中和醫院檢驗│第104頁││││││報告││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│A4│大麻煙機│海洛因││中和醫院檢驗│第105頁││││││報告││├───┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│B64│攪拌大麻│大麻││同上│第84頁│││用果汁機│││││└───┴────┴──────┴────┴──────┴─────┘