裁判字號：最高法院85年台上字第1423號民事判決
裁判日期：民國85年06月27日
裁判案由：給付違約金
最高法院民事判決八十五年度台上字第一四二三號
上訴人甲○○被上訴人丙○○
乙○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日台灣高等法院第二審判決（八十二年度上字第八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人就新臺幣一百七十三萬三千四百元本息及自民國八十一年八月一日起至交付權狀之日止，按日給付新臺幣五百四十元之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊與被上訴人乙○○於民國七十一年二月二十四日訂立房屋買賣契約書，向其購買坐落台北市○○區○○段後港墘小段三一二之六三等地號土地（重測後為百齡段三小段五○四地號）上，門牌台北市○○區○○街二○八之一號二樓及二○八之三號二樓房屋兩戶，並簽立訂購土地委託書，委託乙○○代向地主購買房屋坐落基地之應有部分，房地總價新臺幣（下同）三百六十萬元，業已付清。因乙○○未依約履行，同年十二月七日，另以被上訴人丙○○為連帶保證人，再訂立房屋預定買賣契約補充協議書，保證伊於七十二年四月三十日前取得建物所有權狀，同年八月卅一日前取得土地所有權狀，否則每逾一日應賠償按房地總價千分之一計算之違約金。詎乙○○迄未依約交付上開權狀，依房地總價計算，每日之違約金為三千六百元，自七十二年九月一日起至八十一年七月卅一日止，合計一千一百五十五萬六千元等情，求為命被上訴人連帶給付一百七十三萬三千四百元及其法定遲延利息，並自八十一年八月一日起至交付權狀日之日止，按日給付五百四十元之判決。（逾上開金額部分之請求，分別經第一、二審判決駁回，未據上訴人聲明不服）。
被上訴人則以：乙○○並非系爭房屋之起造人，亦非該房屋坐落土地之所有權人，原建築執照已因逾期而作廢，迄今一○八戶無一人取得房屋或土地之所有權狀，為上訴人所明知。且系爭房屋坐落土地共有人之應有部分，近半數經第三人及上訴人向法院聲請假扣押查封，上開房屋預定買賣契約、訂購土地委託書及補充協議書，概在實施假扣押之後簽訂，共有人就其土地已無處分權，當無從委託建築師申請建造執照，即無施工而取得使用執照與建物權狀之可能。本件係因不可歸責於乙○○之事由致給付不能，且係以不能之給付為契約之標的當屬無效。況補充協議書上丙○○之簽名亦非真正，自不負連帶保證責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：系爭補充協議書第一條固有：「乙方（即乙○○）保證甲方（即上訴人）於民國七十二年六月三十日取得買賣標的物之全部所有權狀（含房屋及土地），否則每逾一日，乙方應賠償甲方買賣價款仟分之壹之違約金。建物部分於七十二年四月三十日前取得權狀，土地部分於七十二年八月三十一日取得權狀」之約定。惟被上訴人並非系爭房屋大樓之起造人，該大樓共興建二棟合計一○八戶，原核發之建築執照於訂立系爭補充協議書時，已因逾期未完工，經台北市政府工務局作廢，兩造遂於補充協議書第四條約定：「本件買賣標的物，因乙方受託代完成工程及產權有瑕疵，需等整棟大樓完成後，由乙方負責理直」等語。顯見補充協議書簽訂當時，系爭房屋之大樓建築工程及產權已有瑕疵，並為兩造所明知。上開建築基地共有人 張鶴本 與 何阿如 之應有部分，經債權人分別於七十年十一月二十七日及十二月二日聲請法院實施假扣押查封在案。查封登記之時間，均在補充協議書簽訂之前，基地共有人已失處分權，自無從委託建築師申請建造執照施工以取得使用執照及建物權狀之可能。亦足見上訴人與被上訴人簽訂補充協議書時，應已知悉該大樓之建築工程業因執照逾期及土地權利有瑕疵，不能合法繼續施工完成房屋之建造及分割土地取得建物及土地所有權狀各情。補充協議書關於取得建物及土地權狀之約定，顯係給付不能。上開土地應有部分經法院實施假扣押查封之共有人係張鶴本與何阿如，並非被上訴人，且無事實證明該假扣押事件與被上訴人有何關聯，被上訴人自無從除去該項瑕疵，其抗辯本件係因不可歸責於伊之事由致給付不能乙節，亦屬可採。依民法第二百四十六條第一項前段規定，上訴人依補充協議書請求被上訴人給付違約金及法定遲延利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，固為民法第二百四十六條第一項前段所明定。惟此所謂「不能之給付」，係指以自始客觀之不能給付為標的之契約而言，如約定以將來可取得之物為給付標的之契約，尚非法所禁止，又民法第二百二十五條第一項：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」，係就債之關係發生後，有給付不能之情形，而其原因非可歸責於債務人之事由時所為之規定。本件上訴人向被上訴人乙○○買受房屋並委託其代向地主購買房屋基地應有部分，因乙○○未依約履行，遂再訂立補充協議書，並保證上訴人於七十二年四月三十日前取得建物所有權狀，同年八月卅日前取得土地所有權狀，否則每逾一日應賠償按房地總價千分之一計算之違約金，系爭補充協議書簽訂時，雙方已知原建築執照業因逾期而作廢，建築基地部分共有人之應有部分亦經債權人實施假扣押查封，為原審認定之事實。準此，為契約標的之建物及土地之取得，倘非自始客觀之給付不能，兩造訂立之補充協議書，即非屬無效之契約。又系爭大樓原建築執照固因逾期而作廢，惟建照係由起造人出具委託書委請開業之建築師代為辦理請領事宜，業經第一審法院函台北市政府工務局建築管理處查明（見一審卷第六十二頁）。系爭建物能否再由原起造人委託建築師請領建照以完成工程﹖非不能向主管機關函查。而被上訴人既明知原建築執照已作廢，基地部分共有人之應有部分亦經債權人實施假扣押查封，仍與上訴人簽訂補充協議書，其不能依契約約定給付當非債之關係發生後之事由所致，能否執以謂係因不可歸責於己之事由致不能給付﹖亦非無斟酌之餘地。本件為契約標的之建物及土地，其不能給付究係客觀不能抑主觀不能﹖自始不能或嗣後不能﹖原審未詳加調查審認並釐清，徒以兩造訂約前原建築執照已因逾期而作廢，部分基地共有人之土地應有部分亦經債權人實施假扣押查封，為上訴人所明知，即謂系爭補充協議書所為使上訴人取得買賣標的物所有權狀之約定，係以不能之給付為契約標的而無效，且係因不可歸責於被上訴人之事由所致，而為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷，而難昭折服。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年六月二十七日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十五日