裁判字號：最高法院85年台上字第1389號民事判決
裁判日期：民國85年06月27日
裁判案由：交還土地
最高法院民事判決八十五年度台上字第一三八九號
上訴人丙○○
乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○○段○○號田地原係訴外人 張景福 、 張海瑞 、 張宿瑞 、 張生瑞 等四人所共有，同地段四十四地號田地則係訴外人 汪新金 所有。上訴人丙○○與被上訴人於民國五十七年六月十七日訂立土地交換契約書，約定上訴人丙○○將系爭八十三地號土地移轉登記與被上訴人，被上訴人則將四十四地號土地移轉登記與上訴人丙○○，已互為點交，各自占有耕作有年，惟上訴人丙○○至七十五年八月五日始取得八十三地號土地所有權應有部分四分之一，其未得共有人同意而為無權處分，所訂立之土地交換契約應屬無效。又四十四地號土地所有人汪新金業已死亡，其子迄未辦理繼承登記，亦未移轉登記與被上訴人所有，被上訴人不能移轉與上訴人丙○○，為給付不能，上訴人丙○○依民法第二百五十六條規定，以訴狀繕本之送達，解除系爭契約。系爭契約既經解除，其互易之法律關係即不存在，上訴人丙○○依民法第二百五十九條規定，訴請被上訴人回復原狀，自無不合。上訴人丙○○嗣於七十八年十一月十八日將八十三地號土地應有部分四分之一移轉與上訴人乙○○所有，上訴人乙○○本其所有權，依民法第八百二十一條規定，亦得請求被上訴人交還土地與全體共有人等情，求為確認上訴人丙○○就八十三號土地面積○‧五六二七公頃，與被上訴人就四十四號土地面積○‧六九六四公頃之互易法律關係不存在。並命被上訴人應於上訴人丙○○將前開面積之四十四號土地交還被上訴人之同時，將前開面積之八十三號土地上作物剷除，將土地交還上訴人乙○○及其餘共有人全體之判決。
被上訴人則以：系爭八十三號土地係上訴人丙○○、乙○○之父張海瑞於協議分產時所分得之土地，其他共有人對該筆土地與伊所購買之四十四地號土地交換均無異議，且伊與丙○○訂立交換土地契約後，更與其父張海瑞就八十三地號土地訂立買賣契約書，嗣雙方履行土地交換占有使用已二十五年以上，因對方遲未辦理系爭八十三號土地之所有權移轉登記，伊自得行使同時履行抗辯，拒為移轉四十四號之土地所有權。又汪新金之子已辦畢繼承登記，並於八十三年三月間，移轉四十四號土地與伊所有，亦無給付不能之情形，上訴人丙○○以給付不能為由解除契約於法不合，交換土地契約應仍有效存在。伊本於有效之互易契約，使用土地，並非無權占有，而丙○○將八十三號應有部分四分之一移轉與乙○○，乙○○知悉互易土地並交付永久管業之事實，其再主張伊為無權占有，顯違誠信原則等語，資為抗辯。
原審以：上訴人丙○○於交換系爭土地並占有利用二十餘年後，主張移轉登記請求權已因罹於時效而消滅，其已移轉與上訴人乙○○及交換土地訂約當時未經系爭土地之其他共有人同意，自屬無權處分，而被上訴人於本件起訴時就系爭四四號土地尚未過戶於名下，兩造就交換土地契約均屬給付不能而以訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，然查本件土地交換契約係屬包括土地所有權移轉之互易契約，則上訴人丙○○就互易之土地有無所有權，有無經他共有人同意，是否無權處分均無關土地交換契約之成立、生效。次按以給付不能為由解除契約，係屬可歸責於債務人之事由致客觀給付不能，非指不為給付之主觀上給付不能，上訴人丙○○主張被上訴人所負移轉四四號土地之義務已給付不能，然查系爭四四號土地業經被上訴人向原所有人汪新金買受並點交土地與上訴人丙○○占有使用迄今，在未辦理移轉登記手續前，汪新金雖已死亡，惟其繼承人仍負有辦理過戶之義務，迄今雖已逾十五年，惟其繼承人尚未為拒絕履行或行使時效抗辯權之表示，為兩造所不爭，故迄上訴人起訴時，被上訴人移轉系爭四四號土地所有權之義務，尚無客觀上給付不能之情形，況在本件訴訟起訴後已移轉登記為被上訴人所有，益見起訴前並無辦理所有權移轉登記之障碍存在。上訴人丙○○以給付不能為由，據以解除土地交換契約，自非合法。而其將系爭八十三號土地之應有部分四分之一移轉於他人，或未能得其他共有人同意，致移轉八十三號土地之全部所有權與被上訴人之義務無法履行，乃可歸責於其自己之事由，則其解除契約尤屬無據。而被上訴人就土地交換契約所負義務與上訴人丙○○之對待給付，得行使同時履行抗辯權，上訴人丙○○未為對待給付前，其拒絕自己之給付非無理由。從而，上訴人丙○○解除土地交換契約，確認互易法律關係不存在，進而依民法第二百五十九條規定請求回復原狀均非有理。次查上訴人乙○○與丙○○為兄弟，對於原屬其父張海瑞與訴外人共有之系爭八十三號土地，與被上訴人向汪新金買受之四十四號土地互易，並已履行點交土地之約定，交換占有使用迄今之事實當然知情，被上訴人本於其與丙○○間之土地交換契約，與張海瑞間之土地買賣契約占有系爭土地，自非無權占有。而上訴人丙○○明知其負有移轉系爭土地所有權與被上訴人之義務，竟贈與知情之乙○○，使丙○○之義務無法履行，所為已違誠信。乙○○既非善意不知情之第三人，其受贈系爭土地之應有部分，對被上訴人占有系爭土地之權利自不生影響。從而，上訴人乙○○本於所有權，依民法第八百二十一條之規定，主張被上訴人無權占有，請求被上訴人交還系爭土地與全體共有人，違反誠信原則，不應准許。因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。
按給付之障碍雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第二百五十六條規定，以債務人之給付有同法第二百二十六條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限。原審以上訴人丙○○解除系爭土地交換契約，僅以客觀上給付不能為限，而不包括主觀上給付不能，其法律上見解，即非允洽。次查上訴人乙○○與上訴人丙○○雖為兄弟，但既非系爭土地交換契約之當事人，衡情尚難認其必然知悉交換耕作之內容，原審未於判決理由項下說明乙○○知情之依據何在﹖僅以上訴人誼屬兄弟，即推斷其當然知情，已有可議。況上訴人乙○○倘已登記為八三號土地共有人，縱其受讓該地之應有部分，非善意不知情，然在被上訴人提起塗銷登記之訴，得有勝訴之確定判決前，其登記似仍不失其效力，被上訴人是否得以其與上訴人丙○○間所訂立之土地交換契約，與之對抗，亦非無疑。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年六月二十七日
最高法院民事第四庭
審判長法官許朝雄
法官梁松雄法官陳國禎法官朱錦娟法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十七日