裁判字號： 臺灣 高等法院101年上易字第2819號刑事判決
裁判日期：民國102年01月15日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2819號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告曾秀菁上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣基隆地方法院101年度易字第315號，中華民國101年10月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵緝字第176號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾秀菁因積欠姓名年籍不詳綽號「輪椅叔」之成年男子數萬元，竟與「輪椅叔」共同意圖營利，於民國97年底某日，由「輪椅叔」提供基隆市○○區○○○社區○棟公寓內住處之非公眾得出入場所做為賭博場所（下稱系爭賭場），由被告曾秀菁邀約友人楊○○等人至該處，以此方式聚集不特定多數人，在該處以「輪椅叔」所提供之天九牌賭博財物，「輪椅叔」從中收取抽頭金為生，因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告曾秀菁涉有上開賭博罪嫌，係以被告之供述及證人楊○○於警詢及偵查中之指訴為其主要論據。惟訊據被告固坦承曾於前揭時日帶同楊○○至「輪椅叔」所承租位於基隆市○○○社區之某公寓內賭博，惟堅決否認有圖利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，並辯稱：伊對「輪椅叔」如何經營賭場、有無抽頭或收取場地費均不知情，伊僅帶楊○○至「輪椅叔」之賭場賭博，但未因此獲得任何利益等語。
經查：
㈠被告有於上揭時日帶同證人楊○○至「輪椅叔」所承租位於
基隆市○○區○○○社區○棟公寓內住處參與賭博行為等情，業據被告於原審、本院審理時均供承不諱，並經證人楊○○於原審審理時證述明確，固堪信為真實。
㈡惟證人楊○○於警詢時證稱：被告曾帶伊前往○○○○棟內
的天九牌賭場，是當天晚上8、9點被告打電話找伊去天九牌賭場賭博，並由被告之先生「阿部機」開車載伊及被告到該處賭博，現場約有15人，這次伊輸了3、4萬元等語（見1326號偵卷第6頁背面）、復於原審訊問時證稱：伊因朋友介紹而認識被告，朋友介紹時有說被告有在賭博，所以被告打電話給伊時，伊就知道是要去賭博。伊與被告相約於○○○社區附近之便利商店見面，見面後，被告與她先生就帶伊至○棟某民宅內賭博，當時賭場內還有其他人，但伊不曉得其他人是不是被告找的。到場之後伊就開始賭天九牌，賭輸的話，會收走賭資，伊不認識莊家，不知道「輪椅叔」是誰，也不知道莊家是否就是「輪椅叔」，更不清楚賭客與賭場負責人或「輪椅叔」有何關係或被告有無帶其他人到該處賭博，伊只有去過那一次，之後就沒有再去過等語（見原審101年度基簡字第783號卷第10至11頁）、又於原審審理時證稱：
被告帶伊去○○○社區玩天九牌，伊與現場賭客是輪流作莊，押300到900元不等的賭資，被告帶伊去後就先離開了，被告沒有玩，伊也沒有特別注意被告的行蹤，後來伊賭輸了，就自己坐車離開。而在前往賭場的路上，被告並沒有說認識賭場之負責人或有合夥關係。而伊之所以會認為被告與賭場負責人是合夥關係，是因賭場係被告帶伊去的，伊自己認為如果被告沒有好處，被告怎麼會帶伊去，這是伊心裡的想法等語（見原審101年度易字第315號卷第28至30頁），核諸證人楊○○上述之證言，被告雖有帶同證人楊○○至系爭賭場賭博，然證人楊○○就該賭場究係由何人經營？是否由被告與「輪椅叔」共同經營？被告有無聚合不特定之多數人前往賭博？被告與該賭場有無關連等情，均不知悉，是證人楊○○僅憑被告帶同伊前往該賭場，即臆測被告與賭場負責人「輪椅叔」係共同營利或合夥開賭場，其證言已有瑕疵，且無其他補強證據可佐，尚難遽認被告有公訴意旨所指之與「輪椅叔」共同營利供給賭場並聚眾賭博之行為。
㈢再證人楊○○於偵查中雖證稱：「（曾秀菁夫妻如何抽頭？
）我也不知道怎麼算的，聚賭的地方都是別人的，他們好像是跟賭場的所有人合夥，一起抽頭，他們沒幾天就叫我一起去賭博一次，後來我就沒有賭博了....」（見101年度偵緝字第32號卷101年1月13日偵訊筆錄第3頁），然於原審審理時又證稱：伊不清楚被告帶伊到賭場有無獲取利益，伊到現場賭博，只負擔自己的賭資，並未另外交付場地費，也沒有交付抽頭金等語（見原審101年度基簡字第783號卷第10至11頁），又於原審審理時更證稱：在○○○社區賭博時沒有人提到抽頭的事情，伊在偵訊中所提到的抽頭的事情是指在韋昌嶺賭場，不是在○○○社區內的賭場，而伊贏錢的時候，並未給其他人分紅，被告也沒說帶伊去賭場會取得任何好處或分紅，賭場內也沒有人這樣說，伊也沒看到賭場內有人拿錢給被告，被告帶伊到賭場後就先離開了等語（見原審101年度易字第315號卷第29至32頁），細繹證人楊○○上開證述內容，其除未親自見聞被告曾秀菁或「輪椅叔」有何抽頭行為外，且其參與賭博之行為時，亦僅有負擔賭資，並未交付抽頭金予他人，足見證人楊○○於偵查中證述被告有抽頭云云，應屬其個人臆測之詞，自難採信為真，作為不利於被告之認定。
㈣至被告於偵查中雖供稱：「輪椅叔」係○○○社區賭場之經
營者，伊欠「輪椅叔」錢，找伊幫忙，伊因此約楊○○去「輪椅叔」賭場賭博一次；伊去過一次○○○，有看到7、8名賭客，伊知道「輪椅叔」係以此維生，但不清楚「輪椅叔」獲利情形等語（見176號偵緝卷第15頁），然其於原審審理時經檢察官追問「輪椅叔」經營賭場之方式時，乃稱：「輪椅叔」有跟伊說要找個地方開賭場，且因他身體不好無法工作，所以就租屋讓人家來賭博，所以伊認為「輪椅叔」是以經營賭場維生（見原審101年度易字第315號卷第34頁），並供稱：「輪椅叔」有跟伊說要靠賭場來生活，但沒有說要如何靠此維生，伊也沒有問，伊自己心裡想「輪椅叔」一定有向到場的賭客收錢，但伊並沒有看到等語（見原審卷第35頁），相互勾稽被告上開供述內容可知，被告所稱經營系爭賭場之「輪椅叔」有向賭客收錢等情，應係被告之主觀臆測，而「輪椅叔」事實上並未向系爭賭場內之賭客收取抽頭金或額外費用，已據證人楊○○證述如前。由被告上開供述，尚難認定「輪椅叔」有提供賭博場所、聚眾賭博並抽取金錢圖利之犯行，更遑論被告與「輪椅叔」就營利提供賭博場所及聚眾賭博間有共犯關係。
㈤綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以為被告犯提供賭博
場所及聚眾賭博罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
四、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。檢察官指摘原審判決被告無罪不當提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國102年1月15日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭彥琪中華民國102年1月15日