裁判字號：臺灣高等法院107年毒抗字第133號刑事裁定
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定107年度毒抗字第133號抗告人即被告 吳宇豪 上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國107年4月24日裁定（107年度毒聲字第196號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告吳宇豪（下稱被告）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年10月25日上午9時15分許經警採尿時回溯26小時內之某時，在臺灣地區不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次等事實，雖經被告辯稱：伊是於106年10月22日晚間7時許，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內之方式，施用第一級毒品海洛因1次云云，惟海洛因於人體可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，施用海洛因後，可檢測到嗎啡之期間平均可達17至26小時等情，有改制前之行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年3月10日管檢字第0920001495號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局（亦改制為衛生福利部食品藥物管理署）（81）藥檢壹字第001156號函可參，而被告為警查獲後所採集之尿液（尿液編號：D-0000
000）經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗後，再以GC/MS氣相層析質譜儀法為確認分析，檢驗結果均呈鴉片類（含可待因、嗎啡）陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年12月22日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/C0000000）等資料在卷足憑，是被告確有於為警採尿送驗時回溯26小時內之某時，施用第一級毒品之犯行。爰依毒品危害防制條例第20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第
1項規定，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：案發當日早上，員警因毒品案件拘提伊女友，要求伊與伊女友採尿，但伊並未施用毒品，亦無施用毒品習慣，本身也有正當穩定之工作，不知為何尿液呈毒品陽性反應，請求檢察官能傳喚伊到案說明案情等語。
三、按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。此固賦予檢察事務官、司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。但該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時，即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院100年度台上字第3292號、99年度台上字第40號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例於87年5月20日制定時，即認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，應首重於醫療之處置，乃就初犯者規定先施以觀察勒戒、強制戒治程序，俾能戒除其毒癮，迨於觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，或強制戒治期滿後，經檢察官為不起訴處分後5年內再犯施用毒品之罪者，方不適用前開規定。嗣於97年4月30日修正時，就初犯者，增訂檢察官得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，及少年法院得依少年事件處理法處理之規定，而使施用毒品者得以社區處遇方式進行戒癮治療。可見立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效之治療，而究採機構或社區處遇方式，則賦予檢察官裁量權；檢察官上揭裁量權之行使，固屬檢察官偵查中之職權，然參諸依毒品危害防制條例第24條第
3項授權訂頒之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，除施用毒品之被告有該標準第2條第2項各款所定事由且有礙於戒癮治療之期程外，檢察官應審酌被告是否適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並須徵得被告之同意及告知應遵守之事項（同標準第6條）。據此，檢察官為決定被告是否適合為上開緩起訴處分，即對施用毒品者的治療，究採社區式戒癮治療，或監禁式的觀察勒戒，應將被告之意見納入部分審酌事項；檢察官對於是否採行附命完成戒癮治療之緩起訴處分，固有其裁量權，但仍不排除接受司法審查之可能性，抗告法院原則上尊重檢察官職權之行使，僅就抗告意旨所指事項為有限之低密度審查，然於檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其裁量有重大明顯瑕疵時，即難認適法（本院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第37號研討結果同此意見）。
四、經查：
（一）本件員警於106年10月25日8時10分許，持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發拘票前往桃園市○○區○○街○○○巷○○號拘提 朱鳳蘭 ，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因及注射針筒、吸食器等物，經警依法查驗在場之被告身分，發覺被告因另涉詐欺案件為臺灣桃園地方檢察署發布通緝在案，乃依刑事訴訟法第87條規定逕行逮捕被告，然未查獲被告持有任何毒品或施用毒品之器具等節，有桃園市政府警局桃園分局刑事案件移送書、執行逮捕、拘禁告知本人（親友）通知書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查捕逃犯作業查詢報表等附卷可稽（見毒偵卷第1頁正、反面、第9頁、第15頁至第17頁、第27頁至第28頁）。是被告為警查獲時，係因另案通緝而遭警逮捕，並未查獲持有毒品或施用毒品器具，非屬刑事訴訟法第88條第2項、第3項所稱之現行犯；又被告未曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒，或判處罪刑、裁定付保護管束等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見原審卷第3頁），足認被告非屬採驗尿液實施辦法第2條第1款、第2款所稱應受尿液採驗人，亦非特定人員尿液採驗辦法所指之特定人員，且警方製作之刑事案件移送書、被告之警詢筆錄均未記明要求被告採尿之理由，則員警在未發現或扣得任何屬於被告持有毒品或施用毒品之器具，依客觀情狀，難謂有「相當理由」認為被告有施用毒品之犯嫌，當無從因調查犯罪情形及蒐集證據，對於經另案（詐欺案）逮捕到案之被告，依刑事訴訟法第205條之2規定對之強制採尿。準此，員警如欲對被告採取尿液送驗，僅能在徵得被告同意之情況下為之，其採尿之程序方符合法定程序，惟遍尋原審所送交之卷宗（影卷），均無被告同意警方採集尿液檢體之書面紀錄，且桃園市政府警察局桃園分局龍安派出所員警於106年10月25日上午12時3分至35分許製作之被告詢問筆錄，僅載有「(問：本分局提供乾淨空瓶內裝之尿液，是否為你親自排尿入瓶內，並由你當場封緘後捺印無誤？）正確」等語（見毒偵卷第3頁），就如何採取被告之尿液及被告有無同意警員採集等情形，於該筆錄均未明確載明，復參酌本件抗告意旨以「當天早上警察到家，因毒品案拘提我女朋友，因我們是男女朋友，所以2人必須採尿」等語（見本院卷第4頁），被告似主張其採驗尿液非出於自由意願，原審送交之卷證亦無該份警詢筆錄之錄音錄影資料，致本院無從確認被告有同意採尿之真意。苟未經被告之同意而強制採尿送驗，是否有法律授權依據、採得之尿液檢體是否得援為不利於被告之證據，非無研求之餘地，原審法院就此部分並未查明，遽以裁定，尚嫌速斷。
（二）又被告除本案涉嫌施用第一級毒品之外，未犯有刑事案件經檢察官提起公訴或法院判處罪刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，依現存卷證資料，被告似無行政院依毒品危害防制條例第24條第3項授權訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第2條第2項各款所列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事，且依上開警詢筆錄記載：「（問：如果你的尿液檢驗結果呈現第一級毒品海洛因陽性反應，你是否願意接受美沙酮替代療法戒毒？）願意」（見毒偵卷第3頁）；然如前所述，是否給予被告為附命完成戒癮之緩起訴處分，固屬檢察官之職權，但檢察官仍應斟酌個案具體情節，而為合義務性裁量，被告當可合理期待檢察官於行使該裁量權限時，就其有利及不利之一切情狀，已善盡調查義務。惟依原審檢送之卷證資料（影卷），檢察官未曾開庭就被告是否施用第一級毒品、是否有接受戒癮治療之意願或完成戒癮治療應遵守事項等節為調查或訊問，觀察勒戒聲請書亦未敘明其裁量選擇聲請觀察、勒戒之具體理由，致法院無從知悉檢察官棄戒癮治療而取觀察勒戒模式之考量基礎，則本案檢察官是否已為合義務性裁量而無裁量怠惰或濫用之情事，亦非無疑。
（三）綜上，本件被告因另案通緝遭警逮捕，是否即可對之強制採尿、被告有無同意員警採尿之真意，及檢察官所為「聲請法院裁准觀察、勒戒」是否存有裁量瑕疵等節，均攸關本件檢察官聲請觀察勒戒乙案適法與否之認定，仍有待進一步調查釐清。原裁定疏未就此論究說明，逕行裁准被告進入勒戒處所執行觀察、勒戒，非無再行研求之餘地。抗告意旨雖未明確指摘及此，惟原裁定既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原裁定撤銷，並考量被告之審級利益，發回原審法院詳為審酌後，更為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國107年6月7日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官劉靜慧中華民國107年6月7日