裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2245號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2245號上訴人即被告 廖文進
葉俊良 上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第144號，中華民國101年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第426號、第1035號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同犯行使偽造公文書罪，各處有期徒刑貳年。
未扣案偽造之「檢察官識別證」壹張沒收。
事實
一、丁○○於民國99年8月間，邀約乙○（所為共同行使偽造公文書犯行，業經臺灣士林地方法院以100年訴字第349號判決判處有期徒刑1年10月確定在案，下稱另案），參與其與丙○○、真實姓名、年籍不詳、在大陸地區之綽號「阿猴」之成年男子（下稱「阿猴」）及真實姓名、年籍不詳、綽號「 楊偉 」之成年男子（下稱「楊偉」）及其他真實姓名、年籍不詳之成年人所共組之詐欺集團，其等並共同基於冒充公務員行使職權、行使偽造特種文書、行使偽造公文書及詐欺取財等犯意聯絡，由丁○○為臺灣地區之主導人員，由丙○○、「楊偉」、乙○則分別擔任把風、取款人員或車輛駕駛員（即俗稱之車手），並約定詐得之款項，由丁○○得百分之六，而車手亦得百分之六，餘則均歸由詐欺集團之「阿猴」等人所有。渠等於100年1月3日晚上8時許，先由詐欺集團某成年成員撥打甲○○之家用電話（起訴書誤載為行動電話），向甲○○佯稱其遭人冒名申辦富邦商業銀行帳戶，該帳戶牽扯其他槍擊案件，現已凍結甲○○名下各金融機構存款帳戶，必須由甲○○提供保證金新臺幣（下同）20萬元，始能解除帳戶管制，且須靜候次日連繫，不得與他人電話連絡等語。該詐欺集團成年成員再於100年1月4日上午9時50分許至上午11時26分許，續以大陸地區之0000000000000000號、0000000000000000號電話，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，並長時間保持通話狀態，通話過程中，續向甲○○詐稱應繳納20萬元保證金，方可取得法院本票1張，並解除帳戶管制等語，並與甲○○相約在新北市○○區○○○路、秀峰路口天橋辦理，甲○○因而陷於錯誤，至彰化銀行汐止分行內，自其在該行設立之帳號0000-00-000000-00號帳戶中提領現金19萬7千元，連同身上原有3千元現金，湊足20萬元，再前往約定之天橋上。此時，乙○已受詐欺集團其他城難成員通知，駕駛租用自坤輝小客車租賃有限公司之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載丙○○、「楊偉」等人至該處觀察、等候及接應。「楊偉」於100年1月4日中午12時許，見甲○○到場，即攜帶丁○○事先交付在不詳處所偽造屬於特種文書之「檢察官識別證」、當日自便利商店收受傳真而取得在不詳處所偽造屬於公文書之「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書（含公證本票）」等文書，前往天橋上與甲○○會面，並當場向甲○○出示「檢察官識別證」，冒稱自己為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，又交付其餘2份偽造之公文書予甲○○，再收取甲○○交付之20萬元現金，而僭越行使公務員職權，據此詐得20萬元款項，足以生損害於甲○○。「楊偉」得手後，隨即由乙○開車接應離去現場，再將該20萬元攜至臺中地區交付丁○○分配，由丁○○依上開比例分配，餘款即交回大陸地區之「阿猴」。嗣甲○○持上開「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」至銀行洽詢，經銀行人員告知，甲○○始知受騙，因而報警，並將上開「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書」提供扣押，經警採集文件上乙○之指紋，循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查本件證人甲○○於另案檢察官訊問時經具結後之陳述，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官不法取供，且就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，上訴人即被告丁○○、丙○○（下稱被告2人）於本院審理時，亦未證明上揭證人於檢察官偵查時所為證述有何顯不可信之情況，故依前述說明，上開證人於檢察官訊問時經具結之陳述，均有證據能力（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件另案被告乙○於另案偵查及原審法院以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況被告2人於原審及本院審理時均未聲請傳喚，顯已放棄對上揭證人之詰問權，且上揭證人之偵查、另案原審之筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告2人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第60頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告2人犯罪事實依憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告2人迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱〔見101年度偵字第426號偵查卷（下稱第426號偵查卷）第2至4頁、第9至13頁、第60至63頁、92、93頁、原審卷第71、72頁、本院卷第59、170頁反面〕。又關於上揭被告2人所參與之該詐欺集團運作及分工之情形，亦據另案被告乙○於原審法院另案審理時供承明確（見另案原審卷第69頁反面至71頁）；再有關上揭證人即被害人甲○○（下稱證人甲○○）受騙過程，業經證人甲○○於另案偵查中及原審法院另案審理時具結證稱明確（〔見100年度偵字第10446號偵查卷（下稱第10446號偵查卷）第81、82頁、另案原審卷第67、68頁〕。又另案被告乙○於實施詐欺行為前，受被告丁○○指示而租用車號0000-00號自用小客車作為交通工具，再由其他詐欺集團成年人成員由境外撥打證人甲000000000000號行動電話施詐之事實，有坤輝小客車租賃有限公司租車契約書、甲○○上開行動電話通聯紀錄在卷可查〔見100年度他字第1594號偵查卷（下稱他字卷）第30、36頁〕。而證人甲○○遭受詐騙時，曾至彰化銀行汐止分行領款以交付被告2人所屬詐欺集團之事實，有證人甲○○在彰化銀行申設0000-00-000000-00號帳戶之存摺影本存卷可查（見第10446號偵查卷第84、85頁，附於另案卷），而證人甲○○嗣抵達案發現場後，受詐欺而取得偽造「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書（含公證本票）」之事實，亦有上開兩份文件扣案可考（見另案原審卷第36、37頁所附影本），另偽造「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書（含公證本票）」上採得之指紋經送鑑定結果，確與另案被告乙○之指紋相符之情，亦有內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑紋字第0000000000號鑑定書1份在卷可考（見他字卷第27至29頁）。
(二)又按共同正犯之成立，以具有犯意聯絡及行為分擔為要件，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。本件被告2人與乙○、「阿猴」、「楊偉」及其他真實姓名、年籍不詳之成年人所共組之詐欺集團，係在共同犯罪意思之聯絡下，相互分工，參與上揭犯行，依上開說明，被告2人亦應就其他詐欺集團成員實行之行為，共同負責。
(三)綜上所述，被告2人上揭任意性自白應與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告2人上揭之犯行均堪予認定，應依法論科。
二、按「刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴人所偽造之機關現仍存在，其足生損害於該機關及被害人，了無疑義。」（最高法院54年台上字第140號判例參照）；又刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。本件扣案「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書（含公證本票）」分別以「法務部檢察官王國祥」及「臺灣台北地方法院檢察署檢察官王國祥」等名義製作，其內容均涉及刑事案件偵辦及財產扣押等情事，則依前述說明，上開文件自屬偽造之公文書無誤。是核被告2人所為，均係犯刑法第158條之冒充公務員行使職權罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人偽造特種文書及偽造公文書之低度行為，應為行使該等文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2人與乙○、「阿猴」、「楊偉」及其他真實姓名、年籍不詳之成年人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人上開所為冒充公務員行使職權、行使偽造特種文書、行使偽造公文書及詐欺取財等犯行，其目的均在詐欺被害人之金錢，客觀上屬犯罪因果歷程未中斷下連貫行為之實施，且有局部重合，又僅詐欺單一被害人，依一般社會通念，應係出於同一犯罪故意所實行之一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯，並依刑法第55條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。復按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年台上字第693號判例參照）。本案起訴書雖記載被告2人另涉有偽造公印、公印文等罪嫌，又被告丁○○亦曾於本院準備程序自白確有該大印云云，然該大印並未扣案，且該印章、印文是否為前揭判例所指之公印或公印文均屬不明，況扣案「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書（含公證本票）」經原審法院另案審理時勘驗後，結果認：其上均無印文之存在等語，此有勘驗筆錄可稽（見另案原審卷第66頁反面），並有上開文件影本附卷可佐，且復無其他積極證據足資補強被告丁○○此部分之自白，是本件應無證據證明確有該偽造之公印存在，則公訴人此部分所述應有未洽，惟因公訴意旨認此部分犯行與被告2人上揭經判處有罪之犯行間有吸收犯之實質上一關係，爰不另為無罪之諭知。另扣案「暫緩執行凍結令申請書」所附「公證本票」，其上並無發票人簽章，有同前勘驗筆錄及該公證本票影本可查，因欠缺票據法所定之票據必要記載事項，該「公證本票」即無票據效力，不生偽造有價證券之問題（最高法院77年度台上字第4791號、
89年度台上字第3717號判決意旨參照），均附此敘明。
三、原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)本件並無積極證據證明被告2人與其他詐欺集團成員確有共同偽造公印或公印文之犯行，詎原判決竟於事實欄認定該大印係偽造之公印，並於理由中說明「被告2人偽造大印為偽造公文書之預備行為」等語（見原判決第2、5頁），復將該未扣案之大印1顆依刑法第219條之規定宣告沒收（見原判決第6頁），其認事用法應有未洽。(二)有罪之判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第310條第1款所明定。就所稱「認定之理由」言，當然包括法院對卷存證據資料，為如何之取捨及其何以形成此此項心證之判斷理由在內，均應為翔實之論敘；否則，即為判決不載理由，其判決當然為違背法令（最高法院82年度台覆字第193號判決意旨參照）。原審雖於審理時提示另案即同院100年度訴字第349號刑事卷宗之卷證，惟並未將依憑認定被告2人犯罪事實之證據影印附卷，致原判決認定被告2人犯罪事實所援用另案之供述證據及文書證據均無卷存證據資料可佐，應有認定犯罪事實未依憑卷內證據之違法。(三)再按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問（最高法院94年度台上字第6611號判決意旨參照）。本件被告丙○○固前於99年7月間，因參與假冒檢警人員以假造公文詐騙財物之詐騙集團而遭臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第3432號判決判處有期徒刑1年5月，並於上訴後，經本院高雄分院於99年12月30日駁回上訴確定；被告丁○○則固前於99年5、6月間因參與假冒檢警人員以假造公文詐騙財物之詐騙集團而經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以99年度審訴字第2819號分別判處有期徒刑1年2月、1年，定應執行有期徒刑1年8月，經提起上訴後，因撤回上訴而確定，有本院被告前案紀錄表在卷足參，惟被告2人自警詢、偵查、原審及本院審理時均始終坦承犯行，故其等犯後態度尚稱良好，非全然無悔悟之心，且被告2人年紀尚輕，犯本案之前亦僅各有前揭類似之犯行經判處罪刑確定，尚無從遽認被告2人係因游蕩或懶惰成習而犯罪，兼衡本次犯行之嚴重性、所得財物之價值、所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，認被告2人於本件刑之諭知後，應足以收遏止並矯治其犯罪行為之效果，且足以體現司法正義，並契合社會感情。況改正被告犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，而強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之。揆諸上揭規定與說明，本院認本件就被告2人予以徒刑處罰，即為已足，尚無併予宣告強制工作處分之必要，原審就被告2人所犯之罪判處徒刑，並宣告強制工作處分，應尚有未洽。被告2人以原判決併予宣告強制工作處分為不當而提起上訴，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院就原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告2人均值青年，不知力圖上進謀求正職，竟參與詐欺集團進行計畫性犯罪，並企圖藉由一般社會大眾對於國家偵查機關職權之威信，伺機行騙，誆騙被害人並損失20萬元，其等所為非但影響社會安全與秩序，甚且破壞民眾對公務體系之信賴，惡性非輕，被告丁○○於本件負責指揮決策、被告丙○○則為把風兼車手之角色分配，暨其等之品性、均為高中肄業之智識程度（見第426號偵查卷第2頁）、檢察官具體求處有期徒刑2年6月略嫌過重及被告2人犯後均已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又公訴意旨雖認被告2人有犯罪習慣，而求處諭知被告2人強制工作之處分等語，惟本院認被告2人所宣告之有期徒刑，已與被告犯行之處罰相當，尚無必要宣告刑前強制工作之處分，業如前述，是本件自無再併予諭知被告2人刑前強制工作處分之必要，併此敘明。末查，共犯「楊偉」詐欺時所出示偽造之「檢察官識別證」1張，雖未扣案，然屬於詐欺集團共犯成員所有供渠等犯上揭犯罪所用之物，業據被告丁○○供述在卷，且查無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案「法務部行政凍結管制執行命令」、「暫緩執行凍結令申請書（含公證本票）」，於被告2人犯罪後，已交付證人甲○○取得，不再屬於被告或共犯所有，且非屬違禁物，無從宣告沒收；另公訴人所稱之「大印」，並無證據證明係屬偽造，且與本案無關，亦無從宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第158條第1項、第216條、第212條、第211條、第339條第1項、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國102年1月29日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第158條第1項（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。