裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第953號刑事判決
裁判日期：民國109年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第953號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告游順堯選任辯護人李柏杉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第18736號），本院判決如下：
主文游順堯共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、游順堯明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣。詎其共同與通訊軟體微信暱稱「天天開心」之人（無證據證明天天開心、 神隱潔哥 係未滿18歲之人）基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先以門號0000000000號行動電話，傳送訊息「天天開心車行產品保證感謝支持，2.6公里3000，1.9公里2000，彩虹方塊/迷彩猿人吊飾各700(三送0)0000000000」之訊息予不特定買家，向不特定人發出販賣第三級毒品之訊息。適有民眾接獲上開簡訊後與警方配合佯裝買家，經由警方指示，於民國108年7月4日下午某時向暱稱神隱潔哥聯絡購毒事宜，神隱潔哥復向天天開心聯繫出貨事宜。天天開心於同日13時32、33分聯絡游順堯，並於同日下午某時將愷他命7包、含有第三級毒品成份之毒品咖啡包10包交予游順堯。游順堯於同日21時40分在桃園市○○區○○○街○○○號前，與員警約定以新臺幣(下同)5,000元之價格販賣上開含有第三級毒品之咖啡包10包、愷他命2公克3000元販賣上開愷他命7包後，經員警表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得如附表二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告游順堯及辯護人於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見偵卷第15
4頁反面、本院卷第130頁），且與證人A1之證述大致相符（見偵卷第33頁至第35頁），並有桃園分局中路派出所108年7月5日職務報告、游順堯與喬裝員警之現場錄音譯文、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、游順堯之桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、手機截圖6張、扣押物品照片13張、游順堯之手機翻拍照片3張、台灣檢驗科技股份有限公司108年9月6日、108年9月9日濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局108年9月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙份（見偵卷第第17頁至第18頁、第37頁至第38頁、第39頁至第47頁、第55頁、第56頁、第63頁、第161頁至第165頁、第189頁至第191頁、第215頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採信。
二、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。被告雖於審理中供稱不知道其所販賣之毒品價值多少等語（見本院卷第28頁），然被告亦自承是因為是自由業，空的時間比多，想要找兼職，案發當日天天開心是問我想不想多賺一點等語（見偵卷第155頁、本院卷第28頁），足認被告確係欲以販賣上述第三級毒品從中牟利事實，要無疑義。是被告具有販賣營利之意圖，堪以認定。
三、綜上所述，是本件事證明確，被告所犯販賣第三級毒品未遂
1次犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、是核被告前開所為，係犯毒品危防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有前開第三級毒品之行為應為本件販賣第三級毒品未遂罪之行為吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳之「天天開心」之人共同販賣本案之毒品，其間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告雖已著手於本件販賣第三級毒品犯行，然因購毒者係為配合警方辦案並無買受真意，故本次犯行僅屬未遂，僅成立未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。經查，本件被告於偵查及審理時均曾自白上述犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法再遞減之。末按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告於所犯販賣第三級毒品未遂1次之犯罪目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，再審酌販賣第三級毒品對社會治安危害甚大，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告明知第三級毒品為列管之毒品，竟基於意圖營利之犯意，販賣第三級毒品未遂，難認另有特殊原因之事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本院衡諸被告犯罪情節之輕重及危害社會之程度等，業已於量刑上審酌被告之一切情狀（詳如下列所述），是被告在客觀上尚無足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑。
五、爰審酌被告正值青年，本應依循正軌賺取金錢，詎其竟不思此為，竟基於意圖營利而向他人取得上述第三級毒品，雖已著手伺機販賣予不特定之人牟利，然因為警方查獲，上述毒品並未因此流入市面，造成更大之危害，並自始至終於偵審中均自白全部犯行，兼衡酌被告上述犯行，嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，及衡以其前並無前案紀錄，品行並無不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，參以其智識程度為高中畢業、案發當時從事保險經紀人職業，被告雖已著手於本件販賣第三級毒品犯行，然因為警方及時查獲，故本次犯行僅屬未遂，所生之危害程度已有減低等情，兼衡被告犯後坦承全部犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、附條件緩刑之諭知：末查，被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣桃園地方檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑，本院審酌被告犯後業已於偵訊及本院審理時均坦承犯行，已有悔意，及姑念被告並無犯罪科刑前科，態度良好，認被告經此偵審及科刑教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院合核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑4年，以勵自新。又為促使被告日後更加注意行為規範，勿再違犯刑法法律，造成社會秩序危害，宜以義務勞動方式彌補犯罪等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其於緩刑期內，應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，希被告嚴格遵守規範，切勿自誤，附此說明。
七、沒收部分：扣案如附表編號1至2所示之物因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋17個，均應依刑法第38條第1項前段之規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，則不予宣告沒收。扣案之如附表編號3之行動電話1支，係被告用以聯絡本件販賣毒品訊息所用工具，此為被告所供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。本件被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康惠龍、林穎慶提起公訴、檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國109年1月17日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官黃柏嘉法官蘇品蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳崇容中華民國109年1月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼────────────┤│1│愷他命7包│台灣檢驗科技股份有限公司││││108年9月9日濫用藥物檢││││驗報告（108偵18736卷第││││191頁），經檢驗呈ketami││││ne陽性反應。驗前總淨重8.││││7416公克，驗餘總淨重8.73││││87公克│├──┼─────────┼────────────┤│2│毒品咖啡包10包│內政部警政署刑事警察局││││108年9月26日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書（108││││偵18736卷第215頁），經││││檢驗含第三級毒品”4-甲基││││甲基卡西酮成分。驗前總淨││││重約71.90公克，驗前總純││││質淨重約1.43公克，驗餘總││││淨重70.51公克。│├──┼─────────┼────────────┤│3│行動電話（含SIM卡││││1張，門號：095561││││1604、IMEI：357285││││000000000）1支││││││└──┴─────────┴────────────┘