裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第97號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人沈志成律師
張錦春律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第913號，中華民國96年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第85號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國95年7月14日某時，與友人 陳冠宇 合資（陳冠宇所涉施用毒品罪部分由檢察官另行偵查處理），推由甲○○出面向林彥廷購買（林彥廷所涉販賣毒品罪部分經檢察官另案起訴）屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品MDA，並與林彥廷相約在臺北市○○○路○段○○○巷○○號附近交易，再由林彥廷將MDA10顆交付甲○○。甲○○取得該等MDA後，即將其中5顆轉交陳冠宇。及至95年7月15日19時40分許， 吳穎杰 在臺北縣板橋市○○路○○號為警查獲，並扣得吳穎杰所有附表編號一所示之第二級毒品。甲○○又於95年8月10日某時，與另一名不詳姓名成年友人合資，由甲○○向林彥廷購買附表編號二所示第二級毒品。嗣於95年8月11日凌晨0時15分許，吳穎杰行經臺北縣新莊市○○○路○○○號前為警查獲（此部分業經原審判處有期徒刑八月確定）。甲○○於警詢即供出毒品購自林彥廷，因而破獲林彥廷販毒罪行。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及臺北縣政府警察局新莊分局、板橋分局分別報請同署檢察官偵查後請求併案審理。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人陳冠宇於原審證述情節相符，復有臺北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽。而將附表編號一所示扣案紫色藥丸5顆經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確含第二級毒品MDA之成份，有該公司濫用藥物檢驗報告附卷可按。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪，供出毒品來源林彥廷，並因而破獲林彥廷販毒罪行，業據證人即查獲本件警員 楊勝傑 、 劉錦仁 於原審證述明確（見原審卷第124、118頁），林彥廷並因涉嫌販賣第二、三級毒品罪經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴（繫屬於臺灣臺北地方法院96年度訴字第429號），有臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1613號起訴書在卷可憑（見原審卷第83至84-1頁），應依同條例第17條規定減輕其刑，並依法先加後減之。雖公訴人就被告此部分持有第二級毒品行為，認係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，然依卷內證據不足證明被告有幫助販賣第二級毒品之犯行（詳如後述），起訴法條尚有未洽，且此部分與本院認定被告前開持有第二級毒品犯行屬事實上一罪關係，爰依法變更起訴法條。又檢察官請求併案審理之事實（96年度偵字第6632號、96年度偵字第7101號），與起訴論罪部分為同一犯罪事實，本院自應一併審理。
三、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第17條、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第41條第1項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，同時審酌被告平日素行、犯罪動機、目的、手段，持有毒品數量不少，所生危害非輕，犯後尚知坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月；並以被告本件犯罪時間，係在96年4月24日前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定減其刑為二分之一；及所犯為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，經減刑為6月以下有期徒刑，依同條例第9條之規定，併諭知易科罰金之折算標準。扣案被告持有如附表編號一所示之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。
四、公訴意旨另以：被告基於幫助他人販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、第三級毒品K他命之犯意，於民國95年7月間，多次受林彥廷之託，以低於市價之MDMA1顆新台幣（下同）300至350元、K他命1包500至700元不等之販售價格為誘因，為林彥廷招攬欲購買毒品之友人合購其所販售之毒品，嗣被告甲○○覓妥買方陳冠宇後，多次與陳冠宇約至臺北縣新莊市附近會面，由被告陸續收取陳冠宇所預付之現金約2,600元，復至林彥廷位於臺北市○○○路附近之住所將所收現金轉交林彥廷後向其換取不等量之毒品後交予陳冠宇，先後幫助林彥廷以4000元之價格販售K他命5包、搖頭丸5顆予陳冠宇。因認被告涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之幫助販賣第二級、第三級毒品罪。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
（二）公訴人認被告涉有幫助林彥廷販賣第二、三級毒品犯行，無非以被告於警詢、偵查中供述及證人陳冠宇於警詢、偵查中之證詞為論據。訊據被告堅決否認有幫助林彥廷販賣第二、三級毒品犯行，辯稱：係與陳冠宇合資向林彥廷買搖頭丸及K他命，並無幫助林彥廷販賣毒品等語。經查：
１、被告於95年8月11日警詢固供稱：因我每次買（毒品）數量比較大，所以他（陳冠宇）直接向我購買（毒品）等語（見95年度偵字第19390號卷第8頁）。惟被告辯稱警詢係依警員事先打好筆錄內容口述。而經原審勘驗警詢筆錄錄音帶結果，筆錄所載詢問時間係自95年8月11日10時起至10時20分止，共20分鐘。惟錄音帶總長度僅8分30秒，兩者相差一倍以上。且依錄音內容所示，警員提問速度稍嫌過快，被告回答問題時雖亦平靜，然對警員問話，答話速度亦稍嫌過快。又雖警員係採一問一答方式進行，然問答中並無斷句時間點，亦無聽見紀錄警員任何敲擊電腦鍵盤之聲音，有勘驗筆錄附卷可考（見原審卷第56至58頁）。
雖證人即詢問、製作上開警詢筆錄之員警 鍾文典 、 林玉強 於原審均證稱：本件製作被告詢問筆錄之時間約20分鐘，有全程錄音，筆錄有前案例稿的檔案可以參考，但被告回答的部分都是現場打字上去的等語（見原審卷第44、45、
47、48頁）。惟被告警詢筆錄所載詢問時間共20分鐘，與錄音帶總長度僅8分30秒不符；現場亦未聽見紀錄警員敲擊電腦鍵盤之聲音，證人鍾文典、林玉強指證警詢筆錄係全程錄音，要屬無據。被告辯稱係照警員事先製作筆錄內容口述，自屬可能。被告警詢自白既無證據證明係出於任意性陳述，自不得為不利被告之認定。
２、證人陳冠宇於95年7月16日在偵查中雖證稱：我聽甲○○講過，我與他合買，他有50到100元的獲利等語（見95年度偵字第4987號卷第29頁）；惟證人陳冠宇於同次檢察官訊問中亦證稱：二週前北院交保後，我才約被告甲○○出來，聊天中我問甲○○有沒有K他命，他說要問問看，我與甲○○合買1包，也就是1包我與甲○○各一半，而1包就是700元，我拿到貨就付錢了。我向甲○○拿K他命需付錢的約有3、4次，但都是我與甲○○一起合買的等語（見95年度偵字第4987號卷第29頁）。已見證人陳冠宇所稱被告從中獲利，儘係聽聞之詞，陳冠宇本意係指與被告合資購買毒品。且證人陳冠宇於96年9月26日偵查中證稱：被告拿毒品給我，沒有獲利，當時是說，（林）彥廷那邊有東西，如果是好的話，會多50元，可能是350元；因為我欠被告錢，我買了之後，被告說價錢不一定，我拿搖頭丸1顆400元給被告，後來被告回來說搖頭丸1顆只有300元，因為被告跟我說林彥廷有賣K他命及搖頭丸，我跟被告一起買，會有便宜價格等語（見95年度偵字第19390號卷第58至59頁）；及至原審亦證稱：被告沒有跟我說過和我一起去買的話，他可以從中獲利，是（林）彥廷跟被告說，如果我跟被告合買的話，可以少賺被告50至100元等語（見原審卷第173頁）。顯見證人陳冠宇上開所稱「與被告吳穎杰合買，吳穎杰有50至100元之獲利」等語，應係指二人合買時因金額較大，可向藥頭林彥廷取得較優惠價格之意。證人陳冠宇於偵查中及原審均堅稱係與被告合資向林彥廷購買毒品，卷內亦無證據證明被告有從中獲利之事實，自不得以證人陳冠宇於偵查之中一致供稱「與他合買，他有50到100元的獲利」，即認被告有幫助林彥廷販賣毒品犯行。
３、按被告若係基於幫助林彥廷販賣之意交付陳冠宇毒品，衡情應有賺取差價之意圖。惟依證人陳冠宇於偵查中所稱，陳冠宇係以每顆搖頭丸400元款項交付被告，被告持向林彥廷購得搖頭丸後，即告知陳冠宇搖頭丸1顆僅需300元，反低於陳冠宇原先交付之款項，顯見被告為陳冠宇購買毒品並無營利之意圖。本件依公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，自無從認定被告有幫助林彥廷販賣第二、三級毒品犯行。
（三）原審調查結果，認被告不構成幫助販賣第三級毒品罪行，而為無罪諭知，經核並無違誤。
五、公訴人上訴意旨以：被告既無營利意圖，而為友人陳冠宇代購第二、三級毒品轉讓施用，自應構成毒品危害防制條例第
8條第2、3項之轉讓毒品罪嫌，原審認被告係成立持有第二級毒品罪，就幫助販賣第三級毒品部分諭知無罪，均有未當。惟被告與陳冠宇合資向林彥廷買毒品搖頭丸及K他命，既未從中獲利，復於購入後按陳冠宇出資額度交付毒品，並非自行先購入毒品後，再轉讓予陳冠宇，業經查明如前，被告所為不構成轉讓毒品罪行，足見公訴人上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
幫助販賣第三級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
持有第二級毒品部分不得上訴。
書記官楊麗娟中華民國97年2月27日附表：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│扣案物品│處理情形│├──┼───────────┼────────────┤│一│第二級毒品MDA之紫色藥│依毒品危害防制條例第18條│││丸5顆（因鑑驗使用半顆│第1項前段之規定沒收銷燬│││0.134公克）││├──┼───────────┼────────────┤│二│第二級毒品MDA之紅色藥│依毒品危害防制條例第18條│││丸8顆（因鑑驗使用半顆│第1項前段之規定沒收銷燬│││0.161公克）；及第二級││││毒品MDMA之綠色藥丸40顆││││（因鑑驗使用半顆0.147││││公克）。經換算合計重量││││約14公克，已顯逾10公克││││。││├──┼───────────┼────────────┤│三│96年8月11日經警扣 得橘 │經鑑定係含PMMA成份（4-甲│││色藥錠96顆│氧基-甲基安非他命），並││││非毒品危害防制條例所管制││││之毒品，爰均不沒收之。│└──┴───────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第2項、第4項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。