臺灣高等法院96年度上訴字第5415號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第5415號刑事判決

裁判日期：民國97年02月27日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5415號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上訴人即被告甲○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第553號，中華民國96年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第3608號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑壹年捌月（事實二㈥部分）暨定應執行刑部分，及甲○○部分撤銷。
乙○○共同毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
甲○○結夥三人以上，踰越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑壹年叁月，減為有期徒刑柒月又拾伍日（事實二㈠部份）；又結夥三人以上，攜帶凶器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月（事實二㈡部分）。應執行有期徒刑壹年叁月。
事實
一、乙○○前有違反麻醉藥品管理條例之前科記錄，最近一次因詐欺案件，經原審法院於民國90年12月27日以90年度易字第27號判決判處有期徒刑1年4月，再經本院於91年4月16日以91年度上易字第347號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於91年6月24日以91年度易字第288號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案件並經原審法院於91年8月16日裁定定應執行有期徒刑1年6月，並經本院於91年9月30日以91年度抗字第553號裁定駁回抗告確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於91年2月4日以
91年度竹東簡字第6號判決判處有期徒刑4月確定，上開3案件並經原審法院於93年7月1日以93年度聲字第519號裁定定執行有期徒刑1年9月確定；復因竊盜、偽造文書及贓物等案件，經原審法院於92年5月28日以90年度訴字第374號判決判處應執行有期徒刑1年5月，再經本院於92年12月17日以92年度上訴字第2401號判決上訴駁回（部分撤回）確定；並因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於91年7月5日以91年度易字第98號判決判處有期徒刑6月確定，再與上開竊盜、偽造文書及贓物等案件，經本院於93年9月23日以93年度聲字第1126號裁定定應執行有期徒刑1月10月確定，前揭各案件甫接續執行至95年6月23日縮刑期滿執行完畢（此部分構成累犯）。另因竊盜案件於96年1月5日經臺灣桃園地方法院以95年度易字第1789號判決分別判處有期徒刑9月、5月，並應執行有期徒刑1年，且於96年3月16日撤回上訴（此部分不構成累犯）。甲○○前有恐嚇取財、違反麻醉藥品管理條例、竊盜等前科紀錄，最近一次因竊盜案件，經原審法院於民國92年6月30日以92年度易字第379號判決判處有期徒刑9月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於92年
7月28日以92年度訴字第186號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開2案件再經原審法院以93年度聲字第27號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，並於94年8月27日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其2人均不知悔改，而分別於：
㈠、95年10月20日3、4時許，甲○○及 林劉龍 、乙○○（後二人業經原審判決確定）、 徐敏峰 （業經原審法院以96年度訴字第133號判決確定）結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，至 李素英 所經營位於新竹縣竹北市○○路○○○號之「天音子卡拉OK店」，推由徐敏峰、乙○○以徒手攀爬窗戶踰越安全設備之方式，侵入該店內，再將店門打開，而由徐敏峰、乙○○及林劉龍共同進入店內竊取現金約新臺幣（下同）2,000元至3,000元、洋酒乙批、音響二套半等物（共價值約700,000元至800,000元），甲○○則負責在店門外車上把風，得手後離去。
㈡、95年10月20日7時許，甲○○及林劉龍、乙○○（後二人業經原審判決確定）、徐敏峰（業經原審法院以96年度訴字第133號判決確定）結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○持其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之鐵製一字起子、L型鐵勾各1支，至 許正雄 所經營位於新竹市○○路○○巷○○號之「老爺卡拉OK店」，推由乙○○以其所有之鐵製一字起
子、L型鐵勾撬開大門，再共同入內竊取現金5,000元、洋酒乙批、啤酒10箱（共價值約30,000元至40,000元），得手後欲離去之際，店內之警鈴大響，適有保全人員 劉文生 前來查看，林劉龍、甲○○則欲趁隙逃逸，乙○○、徐敏峰在老爺卡拉OK店門口遇見前來查看之劉文生，乙○○欲拖延時間掩護林劉龍、甲○○逃離，遂以手拉住劉文生之手，向劉文生佯稱其等係店主之友人，欲協助追捕小偷等語，嗣劉文生雖內心尚有懷疑，惟仍向乙○○、徐敏峰指示小偷逃逸之方向後，乙○○即將手放開，與徐敏峰趁機駕車逃離。
㈢、95年10月31日7時31分許，乙○○及林劉龍（業經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，至 江瑞榮 所經營位於新竹市○○路○段○○○巷○○號騎檬子卡拉OK，乙○○與林劉龍自該處後門踹開毀壞後門後侵入騎檬子卡拉OK店內，竊取江瑞榮所有現金23,000元、大瓶高粱酒16瓶、中瓶高粱酒10瓶、小瓶高粱酒6瓶、黑牌威士忌13瓶、伴唱機2台，得手後逃逸。
三、案經李素英、許正雄、江瑞榮訴由新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○、乙○○於本院審理時坦承不諱，核與告訴人李素英、許正雄、江瑞榮之指述及共犯林劉龍、徐敏峰之證述大致相同，並有亞洲、亞東保全客戶出險處理報告1份、騎檬子卡拉OK店監視錄影翻拍照片各1幀、內政部警政署刑事警察局95年11月13日刑紋字第0950167298號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局95年10月26日刑醫字第0950160314號鑑驗書各1份、贓物認領保管單1紙在卷可參，足認被告甲○○、乙○○之自白確均與事實相符，而堪採信，本件事證明確，是被告甲○○確有參與上揭事實二㈠至㈡加重竊盜之犯行、被告乙○○確有參與上揭事實二㈢加重竊盜之犯行，均甚明確，應均依法論科。
二、論罪：
㈠、按窗戶具有防閑作用，屬於安全設備的一種，是上揭事實二㈠部分，被告甲○○與共犯乙○○、徐敏峰、林劉龍共同推由共犯乙○○及共犯徐敏峰踰越窗戶侵入天音子卡拉OK店竊盜之行為，自均屬刑法第321條第1項第2款所定踰越安全設備竊盜之行為。
㈡、次按，刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例要旨可資參照）。經查，本案共犯乙○○於上揭事實二㈡部分所攜帶之鐵製一字起子、L型鐵勾各1支，乃分為鐵製或金屬材質，已據共犯乙○○供述在卷，若持以行兇，依一般社會觀念，均足以使人之身體、生命產生危險，自堪認為係兇器。
㈢、故核被告甲○○就事實欄二㈠部分，被告、共犯乙○○、徐敏峰、林劉龍結夥三人以上，踰越安全設備竊盜之犯行；就事實欄二㈡部分，被告、共犯乙○○、徐敏峰、林劉龍結夥三人以上，攜帶兇器竊盜之犯行；就事實欄二㈢部分，被告乙○○與共犯林劉龍共同毀壞門扇竊盜之犯行，均堪認定，均應依法論科。至公訴人公訴意旨就事實欄二㈠部分，公訴人認被告甲○○所為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款結夥三人以上，踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜罪，惟被害人李素英所經營之「天音子卡拉OK店」，性質上為單純之營業處所，並無兼為住家，顯然被告所為係犯刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人以上，踰越安全設備竊盜罪，此部分適用法條自應更正；再就事實二㈡部分，公訴人認被告甲○○此部分所為係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款結夥三人以上，攜帶兇器，踰越安全設備竊盜罪，惟被害人許正雄所經營之「老爺卡拉OK店」僅係大門被撬開，尚未達損壞或不堪使用之程度，顯然被告所為係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上，攜帶兇器竊盜罪，此部分適用法條亦應更正，均附此說明。
㈣、上揭事實二㈠部分、二㈡部分，被告甲○○、共犯乙○○、徐敏峰、林劉龍之間；事實二㈢部分，被告乙○○、共犯林劉龍之間，分別具有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定，均論以共同正犯。
㈤、再按，刑法及刑法施行法業於95年7月1日修正施行，而被告
2人行為時已在前揭修法施行之後，故本案應無新舊法比較之問題，應逕依修正後之規定予以論處，合先敘明。次按，連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度台上字第4112號判決參照）。至於何謂接續犯，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害「同一之法益」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，而為包括之一罪。如行為人夜間侵入人家，將甲之衣物及晒在院內之某乙衣服一併竊去，其所竊取者，雖屬兩人之財物，但非行為人所能知悉，應僅成立一個夜間侵入住宅竊盜罪，不發生數罪問題（最高法院86年台上字第3295號判例、29年上字第1403號判例可資參照）。換言之，除被竊盜之客體在客觀上可視為屬於同一監督權範圍外，尚須侵害「同一之法益」，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開者，始足成立接續犯。經查，本案被告甲○○先後2次之加重竊盜犯行，均係於不同時間、對於不同客體（被害人）所管領之財物行竊，而侵害不同之法益，足徵被告甲○○先後2次加重竊盜犯行，顯均係基於各別之犯意，與接續犯之構成要件尚屬有間，而各具獨立性，自應分論併罰。
三、科刑：被告2人前有詳如事實欄載之前科紀錄，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各2份附卷可佐，茲被告甲○○於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪；被告乙○○於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，應均依法加重其刑。原審對被告二人依法論科固非無見，惟查如事實欄二㈠、二㈡部分，被告甲○○參與之犯行或僅止於把風，或係於共犯乙○○攜帶兇器打開門扇後，參與行竊，並於保全人員發覺後，即心虛逃逸，犯行程度，比之共犯乙○○、徐敏峰所為輕微，而共犯乙○○此二部分犯行，原審均僅量處有期徒刑一年五月，並均減為有期徒刑八月又十五日；另共犯徐敏峰另案就犯行二㈠部分僅量處有期徒刑一年三月，就犯行二㈡部分量處有期徒刑一年四月（參見原審法院96年度訴字第133號判決，註：此二部分仍可減刑），是該二共犯量刑比較原審對被告甲○○就二㈠部分量處有期徒刑一年五月，減為八月又十五日，就二㈡部分量處有期徒刑一年七月，均較輕，而原審並未說明該二部分犯行，何以對被告甲○○特別加重量刑之理由，自有未恰，被告甲○○上訴指摘及此，為有理由。另被告乙○○上訴後經撤回，而由原審判決確定之竊盜罪有六件，原審均僅量處有期徒刑一年六月以下刑期，並均依法減刑，而比較本件上訴之竊盜犯行與該已判決確定之六件竊盜犯行，無論參與竊盜人數，行竊手法、有無攜帶兇器，竊得之財物等綜合各項量刑事由，均未能發現本件上訴部分有何必須加重量刑之原因，原審亦未說明理由，因而此部分量刑，亦有可議，被告乙○○上訴指摘不當，為有理由，綜上應由本院將原判決各該部分及被告乙○○定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告2人正值盛年，理應奮發向上，竟不思循正途獲得財物，結夥三人以上、踰越安全設備、或攜帶兇器、或共同毀壞門扇行竊之手段，對他人生命、身體安全、財產危害非輕，參以其犯罪動機、目的，對被害人所生侵害及社會治安之危害甚大，本件竊得財物價值甚高，對被害人造成損失甚鉅，犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告甲○○就事實二㈠、二㈡犯行部分、被告乙○○就事實二㈢犯行部分，其犯罪時間均係在96年4月24日前，所犯又非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條列舉不予減刑之罪名，爰併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定於判決時同時諭知減其宣告刑期二分之一，並就被告甲○○部分定其應執行刑。至共犯乙○○所有，供上揭事實二㈡部分犯行所用之鐵製一字起子、L型鐵勾各1支因未扣案，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款、第28條、第47條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳鎮鑫中華民國97年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。