裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第226號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴緝字第28號，中華民國96年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵緝字第353號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○明知公司申請設立登記時，應收之股款應由股東實際繳納，不得僅以書面或申請文件表明收足，股東所繳納之股款，不得於登記後發還股東或任由股東收回。竟因缺錢花用，為圖不詳姓名成年男子每星期給付新臺幣（下同）2,000元之報酬，竟與該男子共同基於犯意聯絡，出面登記擔任「羽鋮有限公司」（下稱羽鋮公司）負責人，並為該公司唯一股東。甲○○為辦理羽鋮公司設立登記，先以羽鋮公司籌備處名義於民國91年10月2日前往板信商業銀行信義分行開立存款帳戶（帳號00000000000000號），並將帳戶等相關資料交由該男子，再由該男子存入100萬元至帳戶內，迨取得存款證明後，即將資本確實收訖之內容登載於會記帳冊上，再委由不知情之會計師 陳鉅洲 於91年10月3日簽證該公司資本額查核報告書及資產負債表等文件。甲○○與該男子於取得上開會計師出具之查核報告書後，即分別於91年10月4日提領現金950,000元、同年月7日提領現金50,000元，將該帳戶內之股款悉數提領一空。嗣於91年10月15日，甲○○明知羽鋮公司之出資已取回，並未實際出資，竟以設立登記申請書持向主管機關臺北市政府表明業已收足股款申請設立登記，使不知情之承辦公務員登載於職務上所掌之公文書，並於91年10月15日核准設立，足生損害於市場經濟之安全及臺北市政府關於公司登記管理之正確性。
二、91年底間，甲○○與自稱「 林連發 」之成年男子共同為自己不法所有之意圖，明知羽鋮公司係資本不實之空殼公司，竟將羽鋮公司於91年10月18日在第一商業銀行大稻埕分行設立帳戶（支票存款帳號：000-00-000000號；下稱一銀大稻埕分行）所開立之開票日期92年6月25日、票據號碼TA0000000號、發票金額2,860,000元之支票1張交付「林連發」所屬之詐欺集團成員，以作為詐財使用。而於91年底起，該詐欺集團成員即以寄發即時刮刮樂中得港幣250,000元通知乙○○，並於電話中分別佯稱：欲領得獎金需匯款行銷費用82,000元、匯款稅金70,000元、入會費100,000元、差額335,000元始可領得即時刮刮樂彩金等語，使乙○○陷於錯誤，依指示陸續匯款進入 陳嘉隆 等人帳戶。該詐欺集團成員復向乙○○佯稱：扣除之前中得之港幣250,000元，只要再補匯款565,000元即可取得地下簽賭保證中獎之會員資格。第一期地下簽賭中了27,500,000元，但須匯款一成的吃紅（即2,750,000元）及簽注金50,000元等語，使乙○○又陷於錯誤，依指示接續匯款進入 賴民葵 等人帳戶。旋又向乙○○佯稱：需匯款保密金6,000,000元；需匯款地下簽賭開獎機器設定費4,000,000元；第二期、第三期地下簽賭中了3億多元，但需匯款吃紅金5,000,000元；地下簽賭為調查局發現，需匯款6,000,000元才能擺平；國稅局要求吃紅百分之一（即3,370,000元）；需付保全費3,510,000萬元；中央銀行需收取千分之十五之吃紅金（即4,969,350元）；央行總裁吃紅金4,500,000元等語，同時為取信乙○○，又於92年4月間某日，由「林連發」將上開支票寄交乙○○，使乙○○陷於錯誤，依指示接續匯款進入 曾治發 等人帳戶共31,466,350元。嗣因乙○○未收得中獎彩金，發覺有異報警處理，始查悉上情。
三、案經乙○○訴由內政部刑事警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。
本件證人乙○○於警詢及偵查中證述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌證人乙○○於警詢係在自由意志下陳述，於偵查中並經具結，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第159條之5第2項規定，應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人乙○○於警詢、偵查中證述情節相符，復有板信商業銀行信義分行羽鋮公司籌備處帳戶之資金往來明細表、取款及存款憑條、臺北市政府營利事業申請核准書、羽鋮公司章程等資料、羽鋮公司設立登記申請書、羽鋮公司設立登記預查名稱申請表、羽鋮公司股東同意書、羽鋮公司設立登記資本額查核報告書、告訴人乙○○之匯款執據46紙、快遞信封影本1紙、臺灣臺北地方法院94年度易字第2119號判決、第一商業銀行大稻埕分行函覆檢附之第一票據信用資料查覆單、票號TA0000000號支票影本1紙、羽鋮公司之第一商業銀行大稻埕分行開戶申請書、支票存款開戶申請及往來約定書、羽鋮公司營利事業登記證、公司設立登記表、公司基本資料查詢、財團法人金融聯合徵信中心之公司登記資訊、票據退票及拒絕往來資訊（含開戶）、個人授信餘額資訊─行庫資料、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表資料、鈽奇特公司基本資料查詢結果、保證書、實收金額統計表、自白書、上開支票及台灣票據交換所退票理由單、法務部票據信用資訊連結作業查詢結果、履歷表、詐欺金額明細表、翔雲繳款明細等在卷。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、
（一）被告行為後，刑法施行法已於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為一銀元以上，有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍。嗣修正後刑法第33條第
5款將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之。因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年
6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。則刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，修正前後並無不同；但罰金刑之最低數額，則於修正後提高，修正後規定不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告所犯刑法條文有罰金刑規定者，應適用修正前之規定。
（二）按90年11月12日修正公佈，於同年月14日施行後之公司法相關規定，有關公司設立登記等事項申請，主管機關僅形式上審查其是否「違反公司法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查，則行為人於上開公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
被告犯罪事實欄一所示行為，係犯公司法第9條第1項前段之公司負責人對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪（公司法雖於95年2月3日修正公佈，然第9條並未修正）及刑法第214條使公務員登載不實文書罪；又被告犯罪事實欄二所示行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
（三）被告所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條使公務員登載不實文書二罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為，被告一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以公司法第9條第1項前段未收足公司股款而以申請文件表明收足罪處斷（按刑法第55條關於想像競合犯規定，現行刑法第55條增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，故無刑法第2條第1項規定之適用，自無新舊法比較及綜合比較之問題，應逕適用現行刑法第55條規定）。被告與「林連發」先後對乙○○詐欺部分，係基於同一犯意所為之各個舉動，且係在時間密接之情況下所為，並持續侵害同一法益，應成立接續犯，僅成立單純一罪。
（四）被告就犯罪事實欄一、二所示犯行，分別與不詳姓名成年男子、「林連發」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人行為後，刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較結果，以修正前規定對被告較有利，應適用修正前第28條規定。
（五）被告所犯違反公司法、詐欺罪間，有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重論以違反公司法第9條第1項前段之罪。公訴人就被告事實欄一使公務員登載不實部分雖未起訴，然與起訴論罪之違反公司法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。又刑法第55條後段牽連犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項後段規定，比較新、舊法結果，應適用修正前刑法第55條後段牽連犯規定論處（最高法院
95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
四、原審就被告論罪科刑，固非無見，惟臺灣新竹地方法院檢察署檢察官95年度偵字第3062號移送併辦事實，與本件被告所犯刑法第339條第1項之詐欺犯行，並無連續犯裁判上一罪關係（理由詳後述），原審一併論罪，尚有未洽。又被告僅因缺錢花用，即將身分證件交付他人，並登記為羽鋮公司負責人，開立帳戶供詐騙集團行騙，使被害人損失甚鉅，原審僅判處有期徒刑8月，亦有未當。公訴人上訴，指摘原審量刑過輕，為有理由。原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行、犯罪動機、目的、手段，所生危害，因係四處流浪之遊民，為圖生計，受人利用，而為本件犯行，犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（雖刑度與原審相同，然因本院認原判決事實欄三部分與本件並無連續犯裁判上一罪關係，未一併審理，犯罪事實少於原審，故仍屬加重）。又依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」則上開條例施行（即96年7月16日）前經通緝者，於該條例施行後，仍未自動歸案接受偵查、審判或執行者，即不得減刑。本件被告於上開條例施行前之96年5月54日、同年5月25經臺灣新竹地方法院檢察署、原審發佈通緝，而於上開條例施行後並未自動歸案，並遲至96年10月27日始遭警緝獲，有原審及臺灣新竹地方法院檢察署通緝書、撤銷通緝書各1紙在卷可參。被告既非於上開條例施行後自動歸案者，自不合減刑條件。
五、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官95年度偵字第3062號移送併辦意旨以：黃國慶為使前涉業務侵占之 陳貞呈 及 傅美雲 等人達成和解，被告甲○○並與黃國慶等人共同基於意圖為自己不法之所有，推由陳貞呈於94年3月30日18時，在新竹○○○區○○街○○○巷○○號之翔雲公司，將黃國慶等人簽發之支票，及被告甲○○簽發票面金額1萬4,000元，票號CDA0000000號之上海銀行支票轉交付傅美雲，佯予賠償以求和解，致傅美雲陷於錯誤，加以收受，未再要求賠償，並繼續僱用之而受有損害。因認被告此部分涉有刑法第339條第1項、第2項之詐欺罪嫌，並與上開公訴人起訴部分有連續犯裁判上一罪關係移送原審併辦審理。惟按刑法第339條第1項、第2項之詐欺罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，或得財產上不法之利益或使第三人得之為成立要件。上開移送事實雖據被告坦承不諱，惟被告或黃國慶並未施用詐術使傅美雲交付財物，已與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件不合。再被告簽發上開支票交付傅美雲，並未獲得財產上不法利益；且傅美雲因收受黃國慶交付上開支票，致未再求賠償，黃國慶縱受有財產上之不法利益，致被告犯有刑法第339條第2項之罪，亦因與刑法第339條第1項之罪名不同，亦不構成連續犯。況公訴人起訴被告詐欺取財犯罪時間係在92年間，與移送併辦事實所指被告犯罪時間相距達2年以上，亦無從認定係基於概括犯意為之。此部分與公訴人起訴論罪部分既無連續犯裁判上一罪關係，本院無從審理，應檢還檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1像前段、第364條第299條第1項前段，公司法第9條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第214條、第339條第1項、修正前第55條後段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗娟中華民國97年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第9條Ⅰ公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足
，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
Ⅱ有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
Ⅲ第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止
其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
Ⅳ公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
刑法第339條第1項Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人
之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。