臺灣彰化地方法院108年度訴字第85號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第85號刑事判決

裁判日期：民國108年11月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決108年度訴字第85號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告甘清松選任辯護人張志隆律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9607號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑肆年肆月。
犯罪事實
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，未經許可，不得持有、轉讓、販賣他人；又甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品外，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經許可，不得轉讓。甲○○明知甲基安非他命禁止販賣、轉讓他人，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人；又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予 黃志龍 1次。
二、嗣因警方接獲他人檢舉，依法對其予以實施通訊監察而循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定
本判決以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第66頁），檢察官於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，且均經本院審理時依法調查，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人 蘇國惠 、 蔡荃 佑、 廖文嘉 、黃志龍於警詢及偵查中之證述（見他卷第84至86頁反面、第162至第
163頁反面、第59頁至第62頁、第159-160頁反面、第21
2至216頁、第171至172頁、第105至109頁、第165至166頁）大致相符，並有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000通聯調閱查詢單（見他卷第53頁反面、第63、115、219頁、偵卷第25頁）、通訊監察譯文（見他卷第64至67頁反面、第91至92頁、第
114頁正反面、第220至223頁反面）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第68至69頁、第88至90頁、第110至113頁、第217至218頁）、本院107年聲監字第274號、10
7年聲監續字第337、413、491、589號通訊監察書（見偵卷第67至69頁）、毒品交易地點指認照片（見他卷第
53、83、211頁）、毒品轉讓地點指認照片（見他卷第11
6頁）等在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符。
（二）又按販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。經查，被告於本院審理供稱，其向上手買甲基安非他命然後轉賣，其可賺取量差，即一樣的錢買進的毒品量較多，其用一樣的價格賣出，但賣出的毒品數量較少等語。參以被告與蘇國惠、 蔡荃佑 、廖文嘉並非至親好友，且購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，倘若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，堪認被告就附表一所示犯行主觀上應有販賣甲基安非他命之營利意圖無訛。
（三）從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）本案被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命部分，被告及證人等雖於警詢、偵查中陳述其等販賣、轉讓之物係「安非他命」，惟目前國內發現者，都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之法官辦理刑事案件參考手冊【一】第282頁、第292頁、第293頁），是被告及證人等，雖曾迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，並經警詢、檢察官筆錄所引用，惟此僅係一般口語習用之稱呼，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，是本院認定由被告所轉讓、販賣者，均應係甲基安非他命而非筆錄所載之安非他命，合先敘明。
（二）甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第
1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於民國104年12月2日修正公布之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，或成年人轉讓甲基安非他命予未成年人、明知為懷胎婦女而轉讓甲基安非他命，經依同條例第8條第6項或第9條加重同條例第8條第
2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第2041、6393號判決意旨參照）。本案被告就附表2所示犯行供稱其將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤，有拿給黃志龍吸幾口，該次轉讓的量一點點，差不多
0.1公克等語。而本案既無積極證據可資證明被告轉讓甲基安非他命達淨重10公克，自無從依毒品危害防制條例第
8條第6項規定加重其刑；又黃志龍為成年人，亦非懷胎婦女，自無依同條例第9條加重其刑之情形，故應優先、一體適用藥事法規定。
（三）核被告所為：
1.就附表一所示之5項犯行，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.就附表二所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法雖無處罰持有禁藥之明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無所謂持有禁藥甲基安非他命之低度行為為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在可言；然甲基安非他命仍屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，其轉讓甲基安非他命部分雖應依藥事法論處，但持有部分仍係違反毒品危害防制條例第11條第2項，依法應予論處（最高法院98年度台上字第5362號、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1123號判決意旨參照），惟其轉讓前持有「第二級毒品」甲基安非他命之低度行為，應為轉讓「禁藥」之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）刑之加重減輕事由
1.被告前因施用毒品案件，經本院分別以103年度簡字第1212判決處有期徒刑4月確定、103年度訴字第1781號判決處有期徒刑4月確定、104年度審簡字第33號判決處有期徒刑4月確定、104年度簡字第758號判決處有期徒刑5月確定，嗣上開前3案經本院以104年度聲字第785號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，並與後案接續執行，於105年3月19日因縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且考量被告前因施用毒品案經判處罪刑執畢，當知毒品使人沉淪之危害甚大，仍於執畢出獄後，猶為使自己享有施用毒品之利益，而成為供毒者，使施用毒品人口可取得毒品施用，擴大毒害範圍，足徵毒品案之罪刑執行，無法對被告產生相應感受，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認有加重最低本刑必要，故俱應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
2.被告於偵查及審判中對於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱（即附表一所示部分），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告就販賣第二級毒品犯行部分，有刑之加重、減輕之事由，爰均依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，僅減輕其刑）。
3.又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。經查，本案被告雖供述其毒品來源為 鄭世夫 ，惟依警員之職務報告及彰化縣警察局北斗分局刑事案件報告書（見本院卷第100、101頁），被告遭警方查獲時雖已坦承毒品上手為鄭世夫，然當時偵查隊已掌握鄭世夫販賣毒品之事證，並聲請通訊監察在案，被告雖指認鄭世夫，然與員警查獲鄭世夫販賣毒品案件之事證並無直接關係，自難認本案有因被告之供出而有查獲其他正犯或共犯，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
4.再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告辯護人雖為被告辯護略以：本件被告販賣毒品之對象僅3人、轉讓毒品之對象1人，均為被告之友人，並非不相識之人，且其涉及之犯罪對象人數甚少，販毒所得對價亦僅新臺幣（下同）7,500元，且被告以自己申辦之門號與購毒者聯繫，顯見其僅為偶爾、零星之販毒，且被告並無販毒前科，請依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第73、74頁）。然被告之行為經前揭減刑後，尚難認有何宣告法定最低度刑後仍過重、客觀上足以引起一般人之同情之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知甲基安非他命危害甚大，且經政府宣導並查緝甚嚴，竟為圖降低自身施用毒品之成本，鋌而走險為本案上開販賣犯行，或任意無償交贈甲基安非他命予他人，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，更助長毒品及禁藥流通，且被告前雖無販賣毒品之前科，惟曾經本院104年度訴字第308號判決判處轉讓禁藥罪，猶不知悔改，仍於本案犯販賣毒品及轉讓禁藥罪，實應嚴懲，復考量被告就本案犯行自始均坦承不諱，犯後態度良好，量刑應予相當減讓，暨斟酌其自 陳國中 畢業，入監前務農為業，未婚，有3子，均未成年，然無須其扶養之人，及其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，併定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項各有明文。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號、96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查，本案被告就附表一犯行實際所得各如附表一所示，並均未扣案，應就附表一所示犯行之犯罪所得分別於各該次犯行之罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告犯附表一編號1至5所示之罪所用之三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），業經本院向法務部矯正署彰化監獄調取並扣案，是應依法於附表一各該所示犯行項下宣告沒收。
（三）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。本件被告犯如附表二所示之罪用以聯絡之三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚），為被告所有，業經本院向法務部矯正署彰化監獄調取並扣案，是應依法於附表二所示犯行項下宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第
2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官李莉玲到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官呂美玲法官范馨元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月28日
書記官許原嘉附表：
┌────────────────────────────────┐│附表一：（民國/新臺幣）│├─┬─┬──────────────┬─────────────┤│編│購│毒品交易時間、地點、種類、金│主文││號│毒│額││││者│││├─┼─┼──────────────┼─────────────┤│1│蘇│蘇國惠於107年5月30日23時24│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││國│分許，以門號0000000000號行動│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││惠│電話，撥打甲○○所持用之門號│扣案之三星廠牌行動電話壹支││││0000000000號行動電話，相約進│（含門號000000000││││行毒品交易後，雙方於同日23時│五號SIM卡壹枚）沒收；未扣││││30分許，在甲○○位於彰化縣0000000000000000
0○○○鄉○○路○○號之住處見面，甘│收，於全部或一部不能沒收或││││清松當場交付價值500元、重量│不宜執行沒收時，追徵其價額││││0.1公克之第二級毒品甲基安非│。││││他命予蘇國惠，並收取現金500│││││元。││├─┼─┼──────────────┼─────────────┤│2│蔡│蔡荃祐於107年7月15日20時48│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││荃│、58分、21時5分許，以門號│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││祐│0000000000號行動電話，撥打│扣案之三星廠牌行動電話壹支││││甲○○所持用之門號0000000000│（含門號000000000││││號行動電話，相約進行毒品交易│五號SIM卡壹枚）沒收；未扣││││後，雙方於同日21時多許，在彰│案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒││││化縣○○鎮○○路○段○○○號旁│收，於全部或一部不能沒收或││││空地見面，甲○○當場交付價值│不宜執行沒收時，追徵其價額││││2000元、重量0.2公克之第二級│。││││毒品甲基安非他命予蔡荃祐，並│││││收取現金2000元。││├─┼─┼──────────────┼─────────────┤│3│蔡│蔡荃祐於107年7月27日18時6│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││荃│、19分許，以門號0000000000號│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││祐│行動電話，撥打甲○○所持用之│扣案之三星廠牌行動電話壹支││││門號0000000000號行動電話，相│（含門號000000000││││約進行毒品交易後，雙方於同日│五號SIM卡壹枚）沒收。││││18時多許，在彰化縣溪州鄉 育善 │││││寺前見面，甲○○當場交付價值│││││1000元、重量0.1公克之第二級│││││毒品甲基安非他命予蔡荃祐，蔡│││││荃祐則賒欠該次毒品價金1000元│││││，至今尚未償還。││├─┼─┼──────────────┼─────────────┤│4│廖│廖文嘉於107年8月2日15時15│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││文│分許，以門號0000000000號行動│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││嘉│電話，撥打甲○○所持用之門號│扣案之三星廠牌行動電話壹支││││0000000000號行動電話，相約進│（含門號000000000││││行毒品交易後，雙方於同日15時│五號SIM卡壹枚）沒收；未扣││││30分許，在甲○○位於彰化縣0000000000000000
0○○○鄉○○路○○號之住處見面，甘│收，於全部或一部不能沒收或││││清松當場交付價值3000元、重量│不宜執行沒收時，追徵其價額││││0.2公克之第二級毒品甲基安非│。││││他命予廖文嘉，並收取現金3000│││││元。││├─┼─┼──────────────┼─────────────┤│5│廖│廖文嘉於107年8月6日12時18│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││文│分許，以門號0000000000號行動│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││嘉│電話，撥打甲○○所持用之門號│扣案之三星廠牌行動電話壹支││││0000000000號行動電話，相約進│（含門號000000000││││行毒品交易後，雙方於同日12時│五號SIM卡壹枚）沒收；未扣││││38分許，在甲○○位於彰化縣0000000000000000
0○○○鄉○○路○○號之住處見面，甘│收，於全部或一部不能沒收或││││清松當場交付價值2000元、重量│不宜執行沒收時，追徵其價額││││0.15公克之第二級毒品甲基安非│。││││他命予廖文嘉，並收取現金2000│││││元。││├─┴─┴──────────────┴─────────────┤│附表二：（民國/新臺幣）│├──┬───────────────┬─────────────┤│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────────────┼─────────────┤│1│甲○○於107年8月5日9時33、│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│││41分、10時0分、4分許以門號│處有期徒刑拾月。│││0000000000號行動電話與黃志龍│扣案之三星廠牌行動電話壹支│││所持用之門號0000000000號行動電│（含門號000000000│││話聯繫，雙方於同日10時多許，在│五號SIM卡壹枚）沒收。│││甲○○位於彰化縣○○鄉○○路96││││號之住處見面後，甲○○無償提供││││禁藥甲基安非他命（無證據證明達││││淨重10公克）予黃志龍當場施用。││└──┴───────────────┴─────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。