裁判字號：最高法院98年台上字第3108號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一０八號上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第三三二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一六九００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○同時非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，又販賣第二級毒品甲基安非他命予 李宗榮 一次，又基於販賣第一級毒品之犯意販入海洛因，伺機分裝出售 牟利 等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴所引意圖販賣而持有第一級毒品、持有具殺傷力之槍枝、子彈等罪之法條，改判依想像競合犯，從一重論上訴人以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣參萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；又販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；又販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月；及均為相關從刑之宣告，暨就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑貳拾年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。
從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原審於審判期日依法應提示扣案海洛因六包令上訴人辨認，而未提示，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）上訴人於民國八十九年九月間某日受綽號「 金董 」所託，為其保管改造手槍一支、子彈三顆，但「金董」於寄託後三、四日即死亡。上訴人於九十六年六月底、七月初，將該槍、彈攜帶至台北縣板橋市○○路堤防外試射，已係由上訴人持有，否則上訴人豈有權試射。原判決認定係寄藏，有適用法則不當之違法。（三）原判決認定上訴人於警察機關未發覺前自動供出寄藏槍、彈之事實，並於理由內說明合於刑法第六十二條前段自首規定，而予減刑之旨，惟「據上論斷」欄漏未引用該條文，有不適用法則之違法。（四）上訴人及其原審辯護人於原審均主張：證人李宗榮於警詢時所為向上訴人購買甲基安非他命之證述，係審判外之陳述，無證據能力。李宗榮亦陳稱：「檢察官有打電話給警察，我怕會被報復。」等語，並非臨訟杜撰，則檢察官之偵訊是否有違反證人自由意志及威脅取供，自有查明之必要。上訴人於原審九十八年二月十九日審判期日，已聲請勘驗李宗榮於偵訊時之ＶＣＤ（光碟），然原審既未就該項聲請為准駁之裁定，又未為該項調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）原判決既於理由記載扣案海洛因六包，市價新台幣（下同）一百零六萬元，即應查明上訴人係何時、何地、向何人購買該毒品。其復認定上訴人月薪僅約五萬元，原審未訊問上訴人為何以一百零六萬元購買毒品，就上開事項未加調查，顯有違誤。（六）原判決以推測方式，以：「販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。」認定上訴人購入海洛因之目的，係為販賣，有違證據法則。（七）退步言之，上訴人購入海洛因之目的縱在販賣，但尚未賣出，應係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。因如祇須意圖營利而販入，不以賣出為必要，即構成販賣第一級毒品罪，則該條例第四條第六項之未遂犯及第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，豈不形同具文。上訴人縱有原判決所認定之犯罪事實，其適用法則亦屬不當等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」其立法本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。至審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如毒品之鑑定報告等提示被告辯論，被告亦表示無意見，則提示毒品之鑑定報告等訴訟資料，即與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守。原審審判長於九十八年二月十九日上午審判時，雖未提示扣案毒品海洛因之原物，命上訴人辯論，但已告以法務部調查局鑑定海洛因之鑑定書之要旨，命上訴人辯論，據上訴人表示無意見，其並坦承持有本件扣案海洛因之事實（僅辯以：「我是自己施用。」云云），有該審判筆錄附卷可憑（見原審卷第九七頁背面、第九九頁）。揆之上開說明，所踐行之訴訟程序，即難指為違法。上訴意旨就此指摘，自非上訴第三審之適法理由。（二）寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項均將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。原判決認定上訴人於八十九年九月間某日，有姓名、年籍均不詳綽號「金董」之成年男子（已於寄放後三、四日死亡），在台灣地區境內某不詳處所，將仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造，經換裝土造金屬槍管改造成具有殺傷力手槍一支（含彈匣一個）及具殺傷力非制式子彈三顆等物，委請上訴人保管藏放，上訴人應允「金董」之請託，未經許可，寄藏具殺傷力之槍枝、子彈，九十六年六月間，上訴人持上開槍、彈前往台北縣板橋市○○路堤防外試射擊發一顆子彈，同年六月底、七月初，將該槍及子彈二顆（原三顆子彈，經試射一顆）裝入布包，再外套塑膠袋後，寄放於不知情之友人 蔣文良 處。而上訴人於九十六年七月二十一日在有偵查犯罪職權之警員尚未知悉其受託藏放「金董」交付之槍枝、子彈犯罪前，自首其持有槍、彈，並報繳其寄藏之全部槍、彈等情。理由內並載述上訴人受「金董」委託保管藏放具殺傷力之改造手槍、非制式子彈，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認係犯持有具殺傷力之槍枝罪及持有具殺傷力之子彈罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰變更起訴法條。上訴人所犯上開寄藏改造槍枝、子彈二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之寄藏改造槍枝罪論處；而寄藏之繼續為行為之繼續，寄藏槍、彈之時間，已繼續至九十六年七月二十一日為警查獲止，無新舊法比較適用之問題，逕適用現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定等旨。依其所認定之事實，適用法律並無不合。上訴意旨執上訴人於綽號「金董」之人死亡後，曾試射槍枝，主張其係持有而非寄藏，指摘原判決適用法則不當云云。核係未能分辨寄藏與持有之意涵，徒憑己意所為指摘，尚非上訴第三審之合法理由。（三）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段，就犯同條例之罪自首，並報繳所持有之全部槍、彈者，設有減輕或免除其刑之特別規定，自應優先刑法第六十二條前段之規定而適用。原判決事實認定上訴人帶同警察前往取出槍、彈，報繳其寄藏之全部槍、彈等情，於理由內說明上訴人合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段，關於自首並報繳其持有之全部槍彈者，減輕或免除其刑之規定，審酌上訴人嗣於偵查、第一審否認寄藏槍、彈犯行，尚無從免除其刑，僅依該條規定減輕其刑。原判決係適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段，減輕其刑，「據上論斷」欄亦已記載該條文，於法俱無不合。原判決事實、理由並未說明係依刑法第六十二條前段自首規定減輕其刑，上訴意旨未依卷內訴訟資料，就此所為之指摘，尤非第三審上訴之適法理由。（四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。原判決已敘明證人李宗榮於警詢時之陳述，有證據能力之理由（見原判決第四、五頁，理由壹、一之㈠）。關於檢察官之偵訊筆錄，則以證人李宗榮於九十八年二月十九日原審審理時，經檢察官質疑其所述偵訊時精神不濟之說詞時，其改稱是為了交保而隨便說說云云。嗣經原審審判長就此訊問證人李宗榮，其又稱被刑求或怕被報復等不同說詞，益見證人李宗榮於第一審及原審所供精神不濟、為了交保、在警車上被刑求、害怕警察報復，始指證上訴人就是綽號「 偉仔 」等不一之供述，係事後編撰以迴護上訴人之詞，不足採信等由甚詳（見原判決第一五、一六頁，理由貳、二之㈡、⑷）。上訴人雖於原審九十八年二月十九日上午審判時表示「我想調查在臨時偵查庭的ＶＣＤ（李宗榮部分），原因是李宗榮可能為了想交保才說我。」等語。原審既認該待證事實已臻明瞭，未再為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，並不相當。（五）原判決事實三認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，販入海洛因六包，伺機分裝出售牟利等情。並於理由詳敘一般施用海洛因之人，購得數量較多之海洛因後，衡諸常情，當會立即攜回平日居住處所妥為藏放，僅隨身攜帶可供當日施用之量外出，以避免遭警查緝扣案，上訴人卻於販入六包淨重計達一０六點六一公克海洛因後，取出其中五包海洛因（內有一包重達二十九點八八公克，顯非僅供當日施用之量），並連同可供分裝販賣用之分裝袋六十個、電子秤一個，一併隨身攜帶外出，而被查獲。足見上訴人係意圖轉賣營利而販入海洛因，嗣並攜帶大量海洛因外出，擬伺機出售牟利。又以販賣毒品，苟無利可圖，自無甘冒被判處重刑之危險而為之，是上訴人應有從中賺取買賣差價以牟利之意圖等旨（見原判決第二０頁，理由貳、二之㈢、⑵②、⑶）。原判決依憑調查所得之卷內證據資料，所為上訴人販賣第一級毒品海洛因及其有營利意圖之認定，屬適法、合理之判斷。核無上訴意旨所指違反證據法則之違法情形，就此指摘，亦不得資為第三審上訴之合法理由。（六）毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之成立，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。從而如意圖營利而販入毒品後，第一次售賣行為，認係接續原先販入之犯意而為，不論其售賣行為既遂或未遂，即應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。其第二次以後即以其售賣行為是否既遂，論其販賣毒品既遂或未遂。而同條例第五條第一項之意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一級毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入第一級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品後，嗣始起意為圖營利而售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則應依意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。本件依原判決事實認定上訴人基於販賣第一級毒品營利之犯意，於九十六年七月二十一日晚上八時二十分許為警逮捕前，在台灣地區境內不詳處所，以不詳價格，向不詳姓名之人販入海洛因六包，伺機分裝出售牟利等情。並於理由說明上訴人既係意圖營利而販入海洛因，已該當販賣第一級毒品之犯行，應依販賣第一級毒品罪論處。經核於法並無不合。上訴意旨任憑己意，而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。（七）原判決業已敘明依憑上訴人所述警方自伊攜帶之背包查扣海洛因五包，係伊於查獲當日購買取得等語。並參酌前揭查扣之海洛因五包，與在台北縣板橋市○○路○段○○○號二十二樓之八套房查扣之海洛因一包（淨重七十三點七四公克），純度均為百分之五十九點一三，有法務部調查局九十六年八月二十七日調科壹字第０九六二三０六三九二０號鑑定書可稽，而上訴人確居住在該套房，足證在該套房查扣之海洛因亦係屬上訴人所有，且係與前揭五包海洛因，均係上訴人於查獲當日同時購得。至於上訴人向何人於何處購得前述海洛因，未據上訴人陳明，原判決因而認定上訴人係在台灣地區境內不詳處所，向不詳姓名之人販入等情，尚難指為未予查明。又於警詢時，警員已對上訴人詢以：「毒品如此昂貴，以你經濟來源收入，為何警方查獲你所有之毒品數量如此之多，顯與你收入不符，你作何解釋？」上訴人則沉默未答（見偵卷第三四頁）。且上訴人販入毒品之資金來源如何，與其應成立之此部分販賣第一級毒品罪責無涉，原審未再就此為無益之調查，亦無違法之可言。上訴意旨執以指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（八）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月八日
Ｍ