臺灣新北地方法院109年度金訴字第211號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年金訴字第211號刑事判決

裁判日期：民國110年12月01日

裁判案由：證券交易法

臺灣新北地方法院刑事判決109年度金訴字第211號
109年度金訴字第254號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告花明財選任辯護人林辰彥律師
張理樂律師 許凱傑 律師被告 彭一修 選任辯護人岳珍律師
謝恩華 律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第25640號、第37929號），及追加起訴（109年度偵字第25640號、第41984號），本院判決如下：
主文彭一修犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年拾月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年陸月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟肆佰玖拾玖萬肆仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年陸月。
康寧 生醫股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣陸仟玖佰貳拾肆萬捌仟肆佰捌拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
花明財共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表所示之物及已繳交之犯罪所得新臺幣拾萬元壹仟零捌拾陸元均沒收，未扣案犯罪所得陸佰伍拾參萬陸仟陸佰陸拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、彭一修於民國103年10月17日取得台灣新動力產業股份有限公司（下稱新動力公司）經營權後，即將該公司更名為 康寧生醫 股份有限公司（下稱康寧生醫公司），且係康寧生醫公司自103年10月17日起至108年12月中旬之實際負責人（期間登記負責人均非彭一修），其明知康寧生醫公司之登記資本額及實收資本額新臺幣（以下未標明幣別者同）1億元係虛偽驗資（彭一修未參與虛偽驗資之犯行），康寧生醫公司實際並無上開1億元資產之事實，竟意圖為第三人不法之所有，各基於詐欺取財之犯意，隱瞞上情，分別於105年10月
7日、106年9月28日、107年9月27日經康寧生醫公司董事會決議辦理現金增資，以每股發行價格15元，各發行普通股274萬7,500股、191萬股、62萬9,066股，並由彭一修指示不知情之康寧生醫公司員工，向 劉克昌 等康寧生醫公司股東發出現金增資認股信及繳款通知書，致其等陷於錯誤而參與現金增資，分別將增資股款3,521萬2,500元、2,460萬元及943萬5,988元匯入康寧生醫公司設於元大商業銀行之帳號00000000000000號帳戶（第一次增資股款匯入帳戶，下稱康寧元大帳戶）、臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶（第二、三次增資股款匯入帳戶，下稱康寧臺企銀帳戶）。
二、彭一修嗣與美國GTGVentures,Inc.（下稱GTG公司）之實際負責人花明財結識後，得知GTG公司近年均無營業額，且年年虧損，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於108年7月間，由彭一修指示不知情之康寧生醫公司員工，向劉克昌等康寧生醫公司股東發出如附件所示之換股信，致其等陷於錯誤而認GTG公司前景可期，因而參與換股，分別將換股費用匯至鉅富投資管理顧問股份有限公司（下稱鉅富公司）設於華南銀行帳號000000000000號帳戶（於108年8月5日至109年2月21日間，共計匯入換股費用1,865萬6,250元，下稱鉅富華南帳戶）、 李旭城 設於中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（於108年11月20日至109年4月6日間，共計匯入換股費用297萬6,250元，下稱李旭城中信帳戶），合計詐得換股費用2,163萬2,500元。
三、案經法務部調查局彰化縣調查站報告暨臺灣新北地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
一、訊據被告花明財對於上開換股詐欺之犯罪事實坦承不諱，被告彭一修則矢口否認有何上開犯行，並辯稱：康寧生醫公司於105年有發放股利，並沒有營運狀況欠佳，另外GTG公司並不是空殼公司，換股只到108年8月20日，後面的換股都是花明財做的，他另外有跟一家SPG公司換股，也是用鉅富華南帳戶收款，跟我無關，李旭城中信帳戶收的換股費用也跟我無關云云，選任辯護人則為其辯護稱：有關康寧生醫公司增資公告之內容，被告彭一修認知均為真實，康寧生醫公司與GTG公司均非空殼公司，二公司合併換股非為詐騙投資者，被告彭一修確信GTG公司係合法、有價值之公司云云。
經查：
㈠增資詐欺部分：
⒈被告彭一修於上開時間取得新動力公司經營權後，即將該公
司更名為康寧生醫公司，且係康寧生醫公司自103年10月17日起至108年12月中旬之實際負責人（期間登記負責人均非被告彭一修），其後康寧生醫公司分別於105年10月7日、
106年9月28日、107年9月27日經董事會決議辦理現金增資，以每股發行價格15元，各發行普通股274萬7,500股、
191萬股、62萬9,066股，並由被告彭一修指示不知情之康寧生醫公司員工，向劉克昌等康寧生醫公司股東發出現金增資認股信及繳款通知書，劉克昌等康寧生醫公司股東因而將增資股款3,521萬2,500元（即起訴書記載之4,121萬2,50
0元扣除被告彭一修以 張皇文 名義出資之600萬元）、2,46
0萬元（即起訴書記載之2,865萬元扣除被告彭一修以太和興生物科技股份有限公司名義出資之405萬元）及943萬5,
988元匯入康寧元大帳戶（第一次增資股款匯入帳戶）、康寧臺企銀帳戶（第二、三次增資股款匯入帳戶）等事實，均為被告彭一修供承不諱，核與證人 黃穎蓁 、 翁嘉明 、 鄭振生 、 吳靖 為於偵查中、證人 李祐儀 於偵查中及本院審理時之證述相符，並有康寧元大帳戶、康寧臺企銀帳戶之交易明細、經濟部商工登記公示資料查詢服務、康寧生醫公司設立及歷次變更登記核准函及相關資料、聯邦商業銀行函復有關康寧生醫公司股票簽證相關資料各1份及董監事查詢結果2份附卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⒉康寧生醫公司之登記資本額及實收資本額1億元係虛偽驗資
乙節，業據證人 羅偉文 於偵查中證述明確（見他字卷二第86頁正反面），並有台灣新動力產業（股）（籌）羅偉文設於華泰銀行帳號0000000000000號之帳戶開戶資料、交易明細及相關交易傳票，暨羅偉文設於華泰銀行帳號000000000000
0號之帳戶開戶資料及交易明細各1份（見109年度偵字第41984號卷一第407至417頁、第419至421頁）在卷可稽，參以被告彭一修於偵查中供稱：我差不多花了100萬元左右買新動力公司，我知道新動力公司之資本額為1億元，公司裡面沒有1億元，就我所知當時對方把新動力公司賣給我的狀況實際上公司的價值是0等語（見109年度偵字第2564
0號卷一第496至497頁、同偵卷二第227頁），而該虛偽驗資之1億元現金，於被告取得康寧生醫公司經營權時，仍虛偽記載於康寧生醫公司資產負債表中流動資產之現金科目下，有康寧生醫公司102年及103年之資產負債表各1份附卷可稽（見109年度偵字第41984號卷二第150頁、第152頁），是被告彭一修取得康寧生醫公司經營權時，對於上開虛偽驗資之情形當無不知之理。
⒊按公司設立而募集之公司資本，即為公司股東及債權人之擔
保，公司股東應全數繳足，以確保公司於成立時即有穩固之財產基礎；公司最低資本額之規定，係要求公司於設立登記時，最低資本須達一定數額，方得設立；且資本額為公示資訊，交易相對人可透過登記主管機關之資訊網站得知該項資訊，作為交易時之判斷；故公司資本額及其規模，對於理性投資者評價該公司之股價價值，即是否具有投資價值，實具有重要關聯，足以影響投資判斷之形成過程。次按刑法第33
9條第1項之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要。然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。本件康寧生醫公司之登記資本額及實收資本額1億元係虛偽驗資，業經認定如前，衡情任一理性投資人如知實情，斷無可能再參與增資。此觀證人 王惠伶 、 李秉毅 、 徐婷怡 、 林宜臻 、 徐美玲 、 吳純芳 、 梁迦雁 、 謝惠凱 、 沈恆毅 、 張馨方 、 周明輝 、 廖于証 、 許倍誠 、 張森榮 於調詢時均一致證稱：若康寧生醫公司實收資本額不實，我不會購買康寧生醫公司股票等語（見他字卷一第18頁反面、第24頁反面、第29頁反面、第35頁反面、第43頁反面、第52頁反面、第62頁反面、第70頁反面、第83頁、10
9年度偵字第25640號卷一第240頁、同偵卷二第69頁、第91頁、第143頁、第161頁）自明。從而，被告彭一修知悉康寧生醫公司有上開虛偽驗資之情形，竟隱瞞此情而為上開增資，致劉克昌等康寧生醫公司股東陷於錯誤參與上開增資，自已該當詐欺取財罪之構成要件。又上開增資款項均係匯入康寧生醫公司之帳戶，是此部分被告彭一修具有為第三人不法所有之意圖，亦堪認定。
⒋按刑法第339條第1項之詐欺取財罪係結果犯，以行為人之
詐術使相對人陷於錯誤而交付財物為要件。檢察官另認康寧生醫公司營運狀況欠佳，竟仍以經營緩釋澱粉、血糖試紙、兩岸醫旅、與台北市私立文德女子高級中學合作案、溫泉養生會館、安養住宅、長照、醫美健檢、SPA館業務為由增資，而認此部分亦為被告彭一修本件所施之詐術云云。惟依證人李祐儀於偵查中及本院審理時證稱略以：我在康寧生醫公司擔任產品部經理，工作內容包括接洽旅遊健檢業務、美容保養品的產品製程及廠商接洽，臍帶血有跟生寶臍帶血公司簽約，是由我代表簽約，後來因陸客減少所以業務調整，我被辭退前1個月公司要我去賣保養品，北投醫院跟康寧生醫公司簽約我知道，這是真實的，中貿旅行社跟康寧生醫公司簽約，以及天主教耕莘醫院、中貿、康寧生醫公司三方簽約，我知道有這件事，康寧生醫公司有在賣保養品，有在推廣醫美，有美容師授課、支薪給醫美診所的美容師，昕肯化工是康寧生醫公司的供應商等語（見他字卷二第271至272頁、本院金訴字第254號卷一第548至551頁）；證人 李柏毅 於偵查中及本院審理時證稱略以：我在康寧生醫公司負責緩釋澱粉引進的事，想要從大陸引進緩釋澱粉，由康寧生醫公司銷售，我只經手緩釋澱粉及血糖試紙，中食集團的合約是我代表康寧生醫公司簽的，我有緩釋澱粉在臺灣的獨家代理，緩釋澱粉本身是一個很有效的產品等語（見他字卷三第83至84頁、本院金訴字第254號卷一第538至540頁）；證人 楊璧睿 於偵查中及本院審理時證稱略以：我擔任康寧生醫公司的總經理，李柏毅本人有研發緩釋澱粉，我任職期間有處理兩岸醫旅，到韓國找第二人生的製作團隊談醫旅合作、血糖試紙則是後期，我有跟北京華僑行國際旅行社簽約，當時我們康寧生醫公司有想發展醫旅的業務，就是旅行社招攬當地想做醫美的客戶來臺灣做醫美，我也有代表康寧生醫公司跟龍華租賃公司簽約，也是發展醫旅業務，有關血糖試紙業務，我有帶彭一修去南科看過面板公司的老闆，面板公司是我朋友的公司，他的技術非常好，該技術可以應用在測試血糖，可以成為一個很好的血糖機，緩釋澱粉是當時我在公司期間一個很重大的政績，李柏毅用他的關係，去北京跟大陸的中食集團簽了一個很大的訂單等語（見109年度偵字第25
640號卷二第319至323頁、本院金訴字第254號卷一第51
4至520頁），並有辯護人提出之康寧生醫公司與北京華僑行國際旅行社簽約現況、北京華僑行公司營業狀況、營業執照、總經理名片之照片、康寧生醫公司與龍華租賃公司合作之照片、中國大陸綠葉集團來台醫美參訪照片、康寧生醫公司贊助文德高中50週年校慶活動文宣、現場照片、文德高中感謝狀、被告彭一修在中國大陸成立之康達心旅（北京）文化傳播有限公司之營業執照、第二人生宅企劃案、光塑身強烈脂肪轉移體雕機照片、光燃酵素照片、SPA館照片、中貿旅行社股份有限公司與康寧生醫國際企業有限公司之大陸人士進入台灣地區進行健康檢查及醫學美容業務合作契約書、合作證明書、康寧生醫公司將緩釋殿粉製作成各類產品銷售照片、康寧生醫公司將緩釋澱粉製作成麵包分送予股東食用，由李柏毅向股東說明緩釋澱粉功效之現場照片、康寧生醫公司保養品WISEWOMEN，4位網紅部落客、素人見證其功效、產品發表會照片、107年3月12日康寧生醫公司之保養品WISEWOMEN成功入駐國防部福利事業處照片、康寧生醫公司之保養品WISEWOMEN在菲律賓寄賣之照片、康寧生醫公司購買之中古醫美機器照片、康寧生醫公司委請專業醫師舉辦逆齡人生講座照片、康寧生醫公司委請專業醫師對旗下美容師授課情形照片、康寧生醫公司與大陸中食本草公司簽署之3年合約截圖、康寧生醫公司與臺北市立私立文德女子高級中學簽署開發合作授權書等資料附卷可稽，足認上開業務並非全無執行。況依卷內事證，尚無從認定參與增資之康寧生醫公司股東，究竟係因上開何一業務使其等分別陷於錯誤而參與增資，自與前述詐欺取財罪之要件未合，故檢察官所指上情，均無足認定為被告彭一修本件增資詐欺所施之詐術，併此敘明。
⒌至被告彭一修辯稱康寧生醫公司曾有發放股利及辯護人辯稱
康寧生醫公司增資公告之內容均為真實等節，均與被告彭一修隱瞞上開虛偽驗資之增資詐欺無涉，並無足採。
㈡換股詐欺部分：
⒈被告彭一修部分之認定：
①被告彭一修與GTG公司之實際負責人同案被告花明財結識後
，於上開時間，以上開方式換股，劉克昌等康寧生醫公司股東因而參與換股，分別將換股費用匯至鉅富華南帳戶（於10
8年8月5日至109年2月21日間，共計匯入換股費用1,86
5萬6,250元）、李旭城中信帳戶（於108年11月20日至10
9年4月6日間，共計匯入換股費用297萬6,250元），合計換股費用為2,163萬2,500元等事實，業據被告彭一修供承不諱，核與證人即同案被告花明財於本院審理時、證人 張嘉文 、吳靖為、李旭城於偵查中之證述相符，並有如附件所示之換股信、鉅富華南帳戶之交易明細、李旭城中信帳戶之交易明細、調查站整理之投資人匯入鉅富華南帳戶明細資料、調查站整理之投資人匯入李旭城中信帳戶明細資料各1份在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
②證人即同案被告花明財於本院審理時證稱：GTG公司是我在
95年，用50萬元美金跟美國那邊買下來的，96年時，因為總經理虧空公司款項，廠房、設備通通都虧光了，當時就進入重整階段，重新思考要怎麼走，就朝農業生物科技的領域規劃，後來業務上一直突破不了，花了很多經費，業務推展不出來，我們就停滯下來，只有支出，幾乎都在虧錢，到了認識彭一修都還在虧損狀態，彭一修知道GTG公司的狀況，整個過程一直到他換股時，我都有把GTG的整個概況跟他講得清清楚楚，最後一次96年財報上公司的現金只剩下美金371元，之後都是一直虧錢的狀態，養蝦或其他產業進行，都是我們幾個大股東，共同籌集資金去投入這些項目，但這不是作帳在GTG公司裡，因為GTG公司帳上根本沒有這些錢等語（見本院金訴字第254號卷一第472至511頁），並有GTG公司網站96年財務報表資料1份附卷可稽，足見GTG公司近年均無營業額、年年虧損，且為被告彭一修所知悉甚明。
③被告彭一修既已知悉GTG公司近年均無營業額，且年年虧損
，卻向劉克昌等康寧生醫公司股東發出如附件所示之換股信，而依該換股信之內容，不僅未提及上情，甚至使人認為GT
G公司前景可期乙節，有該換股信1份在卷可參，足認被告彭一修此部分所為，顯已致劉克昌等康寧生醫公司股東陷於錯誤參與換股，自已該當詐欺取財罪之構成要件。
④被告彭一修於偵查中供稱：我在換股前，所有的查證都是跟
花明財聯絡及查相關網路資料，前後大約花了一個禮拜左右的時間，不超過21小時等語（見109年度偵字第25640號卷二第249頁），而證人即同案被告花明財於本院審理時證稱：換股時彭一修沒有給我康寧生醫公司的財務報表，我只知道他們公司經營得很不好，詳細情況我沒有去深入瞭解，先決定好換股比例，確定要換了，才看損益報表，GTG公司也沒有提供財報給彭一修，我有告訴他GTG公司已經好多年都沒有營業額等語（見本院金訴字第254號卷一第508至511頁），足見其2人決定換股之過程草率。衡情如雙方均為營業正常，且具價值之公司，當不至於如此草率換股，益徵此一換股目的僅在向劉克昌等康寧生醫公司股東詐欺換股費用，是此部分被告彭一修具有為自己不法所有之意圖，亦堪認定。
⑤上開換股信固記載換股期間為108年8月1日至20日，惟其
後有予以延長乙節，業據證人即同案被告花明財於本院審理時證述明確，並有GTG公司換股通知2份附卷可稽（見109年度偵字第25640號卷一第248頁、同偵卷二第80頁），參以同案被告花明財與吳靖為間直至109年1月2日尚於通訊軟體LINE中就鉅富華南帳戶匯入之換股費用持續討論分配，有吳靖為手機與花明財之LINE對話紀錄翻拍照片1份附卷可參（見他字卷三第251至254頁），而吳靖為係代被告彭一修處理上開款項之分配乙節，亦據證人吳靖為於偵查中證述明確（見同上卷第282頁反面），足見換股期間確有延長無訛。而前開108年8月5日至109年2月21日期間之認定，係以鉅富華南帳戶之交易明細中，匯入款項能以6,250元（即每張換股須補之換股費用）整除之款項為統計，第一筆係於108年8月5日10時55分39秒匯入之2萬5,000元，最末筆則為109年2月21日12時42分20秒匯入之26萬8,750元。
又上開期間總計匯入款項為2,646萬965元，扣除不能為6,
250元整除之匯款，再扣除其中雖可為6,250元整除，但應非因換股匯入之款項（即108年10月18日2時22分21秒匯入之5萬元、同日2時23分29秒匯入之5萬元，此2筆應為鉅富公司平常往來之帳號，應予剔除，並有鉅富華南帳戶之交易明細1份附卷可稽【見109年度偵字第37929號卷第99頁】；同日13時8分17秒匯入之10萬元、同日22時14分58秒匯入之10萬元、109年1月8日16時28分21秒匯入之10萬元，此3筆均係以鉅富投資名義匯入，應予剔除【見同上卷第15
5頁、第157頁匯款備註欄】；108年10月28日13時39分18秒匯入之5萬元，此筆款項匯入後，同一帳戶於同日13時42分34秒，於同一ATM再匯入4萬8,000元，經計算無法為6,
250元整除，故排除列入計算，基於罪疑惟輕，上開5萬元雖能為6,250元整除，但既為同一人匯入，其匯入原因應與另筆4萬8,000元相同認定，亦予剔除【見同上卷第155頁匯款備註欄】），另加計108年10月4日15時6分45秒匯入之3萬元、同日15時8分30秒匯入之1,250元，此2筆係於時間緊接下，在同一ATM匯入相同帳號內，且合併加總為3萬1,250元，可為6,250元整除，應予列入，有鉅富華南帳戶之交易明細1份在卷足憑，是經上開計算，本件鉅富華南帳戶於上開期間匯入之換股費用應為1,865萬6,250元。此部分金額經上開計算後，足以排除因其他原因匯入之款項。⑥至前開期間匯入李旭城中信帳戶之款項，均為本件換股費用
乙節，業據證人即同案被告花明財於本院審理時證述明確，並有李旭城中信帳戶之交易明細1份在卷可稽，雖此部分款項均未由同案被告花明財分配予被告彭一修，惟此僅係犯罪所得向何人諭知沒收之問題。被告彭一修與同案被告花明財（花明財部分詳後述）既共同謀議以上開方式詐欺換股費用，則不論換股費用係匯入何一帳戶，自均在其2人共同意思範圍內。況證人即同案被告花明財於本院審理時證稱：換股之前彭一修的股東我根本接觸不到，因為康寧生醫公司的股東我沒有資料，是開始換股之後才開始有股東打來詢問，我才逐項的跟他們說明等語（見本院金訴字第254號卷一第48
8頁），足見被告彭一修指示不知情之康寧生醫公司員工，向劉克昌等康寧生醫公司股東發出如附件所示之換股信，與本件部分康寧生醫公司股東將換股費用匯入李旭城中信帳戶具有因果關係，且對於同案被告花明財因此得以與康寧生醫公司股東聯繫後，並以鉅富華南帳戶以外之帳戶收受換股費用乙節，尚非被告彭一修無法預見，是被告彭一修就此部分仍應同負罪責。
⑦按刑法第339條第1項之詐欺取財罪係結果犯，以行為人之
詐術使相對人陷於錯誤而交付財物為要件。檢察官另認被告彭一修有誆稱康寧生醫公司係與美國那斯達克股票上市之GT
G公司換股，且同案被告花明財有以操縱GTG公司股價等方式誘使康寧生醫公司股東參與換股，而認此部分亦為被告彭一修及同案被告花明財本件所施之詐術云云。惟依附件所示換股信，可見其等提及美國GTG公司係稱「OTC股票上市」，與檢察官所指不符，以難逕認此部分有檢察官所指之詐術。又證人即同案被告花明財於本院審理時證稱：合併換股的時候，GTG公司股價就維持在1.3元，也一直沒有變動，拉高股價是後來要做給股東看的等語（見本院金訴字第254號卷一第504至505頁），參以GTG公司股價自108年7月起至108年9月20日間，每股委託買賣價格均為1.3元美金，且成交量均為0，其後直至108年12月9日，每股委託買賣價格甚至僅1元美金等節，有美國GTG公司交易成交量1份附卷可稽（見他字卷三第365至367頁），可見上開期間並無檢察官所指操縱GTG公司股價之情形，而多數換股早已完成，自難認此部分為被告彭一修與同案被告花明財換股所施之詐術。況依卷內事證，尚無從認定參與換股之康寧生醫公司股東，究竟有無因檢察官所稱那斯達克股票上市或GTG公司之股價使其等分別陷於錯誤而參與換股，自與前述詐欺取財罪之要件未合，故檢察官所指上情，均無足認定為被告彭一修本件換股詐欺所施之詐術，併予敘明。
⑧綜上，依前揭認定，可見被告辯稱換股僅到108年8月20日
，其後之換股及李旭城中信帳戶內之換股費用與其無關，及辯護人辯稱上開換股非為詐騙康寧生醫公司股東，被告彭一修確信GTG公司係合法、有價值之公司等節，均非可採。又上開匯入鉅富華南帳戶之換股費用，足以排除因其他原因匯入之款項，業經說明如前，是上開認定之金額亦與被告彭一修所辯有SPG公司換股匯入之款項無涉，併此敘明。
⒉被告花明財部分之認定：
上開換股詐欺之犯行，業據被告花明財於本院審理時供承不諱，核與上開事證相符，堪認其任意性自白與事實相符。至檢察官所指那斯達克股票上市或操縱GTG公司股價等詐術，尚難認係被告花明財本件換股詐欺所施之詐術，併此敘明。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司
債券及經主管機關核定之其他有價證券；募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為；發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，證券交易法第6條第
1項、第7條第1項、第8條第1項分別定有明文。同法第22條第2項復規定，「已依本法發行股票之公司」，於依公司法之規定發行新股時，除依同法第43條之6第1項及第2項規定辦理私募之情形外，仍應依同法第22條第1項規定辦理。則「已依本法發行股票之公司」，於發行新股時，除合於私募之規定外，雖係向「特定人」招募股份，仍應向主管機關申報生效。倘發行人非「已依本法發行股票之公司」，於發行新股時，係向「特定人」招募股份，因與證券交易法規範之「募集」要件不合，依罪刑法定原則，縱未向主管機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不能依證券交易法第171條第1項第1款、第2項及第174條第2項第3款規定處罰。又所謂「已依本法發行股票之公司」，係指公司以募集、私募方式發行股票，或股票補辦公開發行（證券交易法第42條第1項）而言。至證券交易法第22條第3項所定出售所持有公司股票，而公開招募之情形，依其立法理由說明，雖非募集或發行，但因係向非特定人公開招募，影響層面甚廣，為維護公益及保障投資人利益計，乃準用同條第1項規定，非向主管機關申報生效後，不得為之，然公司股東對非特定人公開招募以出售公司股票，並不會使公司因此成為「已依本法發行股票之公司」；立法者雖未就證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」之具體內涵為說明，惟觀諸公司法第267條第3項規定：「得公開發行或洽由特定人認購」、同法第268條第1項規定：「除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應申請證券主管機關核准，公開發行」及同法第272條規定：「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」，是基於法秩序之一致性，證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，當係指「公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人」。而91年2月6日增列之證券交易法第7條第2項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為」，該項所稱「特定人」，依同法第43條之6第1項規定，係指「一銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。二符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。三該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人」，並不包括公司原有股東及員工。然證券交易法既分別規定「募集」與「私募」之定義，二者在邏輯概念上尚非原則與例外規定，自不能謂招募股份未符合「私募」規定，即應落入「募集」範疇，進而推論證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，係指同條第2項所稱「特定人」以外之人，而將公司原有股東及員工亦包含其在內，最高法院108年度台上字第4055號、109年度台上字第1483號刑事判決意旨參照。換言之，增資發行新股如係由公司原有股東認購，因非屬對「非特定人」公開招募，不該當證券交易法第7條所稱之有價證券「募集」定義，即無違反同法第20條第1項規定可言。
㈡本件被告彭一修就上開增資詐欺部分，均係向身為「特定人
」之康寧生醫公司既有股東為之，揆諸上開說明，即非屬證券交易法第20條第1項所規範之「募集」、「發行」，亦非與原始股東進行轉讓之「買賣」，而被告2人就換股詐欺部分，亦顯然與「募集」、「發行」或「買賣」有價證券之要件不符，自均難認屬違反證券交易法第20條第1項之情形。
惟被告彭一修係意圖為康寧生醫公司不法之利益，基於詐欺取財之故意，隱瞞康寧生醫公司上開虛偽驗資之情形而為上開增資，致劉克昌等康寧生醫公司股東陷於錯誤參與上開增資；被告2人知悉GTG公司近年均無營業額、年年虧損，竟以上開方式為換股，致劉克昌等康寧生醫公司股東陷於錯誤參與換股，均合於詐欺取財之構成要件。是核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（被告彭一修3次增資詐欺取財、1次換股詐欺取財，共成立4罪）。㈢檢察官認被告2人均係犯買賣有價證券詐偽罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈣被告2人就上開換股詐欺部分，有犯意聯絡及行為分擔，均
應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告彭一修就增資詐欺及被告2人就換股詐欺部分，均利用不知情之康寧生醫公司員工實行犯罪，應論以間接正犯。
㈤被告彭一修所犯上開3次增資詐欺，及被告2人共犯上開換
股詐欺，各係以一行為同時詐欺數人，分別成立數個詐欺取財罪，為同種想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，從一重處斷。
㈥被告彭一修所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告花明財前因違反證券交易法案件，經臺灣高等法院判處
有期徒刑3年6月確定，甫於104年5月22日縮短刑期假釋出監，並於105年4月2日縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又其本此所犯罪名雖非證券交易法，惟其犯罪手法類似，且本件依累犯規定加重復無致個案過苛情形，自非大法官釋字第775號解釋宣告違憲之範疇，爰依刑法第47條第
1項規定加重其刑。㈧爰以被告2人之責任為基礎，並審酌被告彭一修以上開方式
為增資詐欺及換股詐欺，及被告花明財以上開方式為換股詐欺等犯罪手段，被告彭一修自稱目前沒有工作，育有3名子女，被告花明財自稱暫時無業，離婚育有2名子女等生活狀況，被告彭一修另有違反公司法之論罪科刑紀錄，被告花明財曾有違反證券交易法之論罪科刑紀錄，可見其2人品行欠佳，被告彭一修自稱文化大學碩士班肄業，被告花明財自稱國際商專畢業等智識程度，其2人造成上開康寧生醫公司股東受有財產損害非輕，被告彭一修否認犯行，且未與上開股東達成和解或賠償其等之損害，被告花明財雖坦承犯行，惟亦未與上開股東達成和解或賠償其等損害之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨綜合考量被告彭一修之人格，及其所犯上開各罪侵害法益相同，於刑法第51條第5款所定範圍內，審酌刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告所生痛苦程度隨刑期遞增及其復歸社會之可能性等情，定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠增資詐欺部分之犯罪所得：
按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第2項第3款、同條第3項分別定有明文。次按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項亦有明文。本件被告彭一修3次增資詐欺之款項3,521萬2,500元、2,460萬元及943萬5,988元分別匯入康寧元大帳戶及康寧臺企銀帳戶，此部分款項自屬康寧生醫公司因被告彭一修違法行為取得之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上開增資詐欺期間至換股前之康寧生醫公司實際負責人均為被告彭一修，於換股辦理完畢後之實際負責人則為被告花明財，均據被告2人供承在卷，而本院就被告2人上開全部之犯罪事實均係於同一程序合併審理，其2人均知悉康寧生醫公司取得上開犯罪所得之情節，本院自無必要再依職權裁定命康寧生醫公司參與沒收程序，併此敘明。
㈡換股詐欺之犯罪所得：
⒈鉅富華南帳戶之換股費用：
①鉅富華南帳戶於108年8月5日至109年2月21日間，共計匯入換股費用1,865萬6,250元，已認定如前，先予敘明。
②上開換股期間，鉅富華南帳戶原由被告彭一修透過張嘉文掌
控乙節，業據證人張嘉文於偵查中證述明確（見他字卷三第
224至226頁），其後該帳戶於108年12月中交由被告花明財直接掌控乙節，亦據證人花明財供述在卷，參以被告花明財於108年12月4日尚與代表被告彭一修之吳靖為，於LINE中就其尚未實際掌控鉅富華南帳戶爭執，及自同年月12日起，被告花明財開始於LINE中分配計算鉅富華南帳戶匯入之換股費用，且最早由其分配之款項為同年月11日匯入之5萬元等節，有吳靖為手機與花明財之LINE對話紀錄翻拍照片1份附卷可參（見他字卷三第251至254頁），堪認鉅富華南帳戶係於108年12月11日交由被告花明財實際掌控。
③換股比例及分配犯罪所得之認定：
⑴被告花明財於本院訊問時供稱：換股差價的分配，被告彭一
修每股6.25元分配到4.25元，我每股分配到2元等語（見本院金訴字第211號卷一第57頁）。
⑵被告彭一修於偵查中供稱：我現在無法確定分配比例，因為
花明財中間有跟我討價還價等語（見109年度偵字第25640號卷四第25頁）。
⑶被告花明財與代表被告彭一修之吳靖為在LINE中就匯入之換
股費用，分配比例為3.5及2.75，且對應各筆分配3.5比例部分之金額均有匯入被告花明財掌控之李旭城中信帳戶乙節，有上開吳靖為手機與花明財之LINE對話紀錄翻拍照片及李旭城中信帳戶交易明細各1份在卷可參。
⑷基此，被告彭一修供稱換股比例曾因被告花明財要求而改變
乙節，堪以採信。是本件應以108年12月11日為犯罪所得比例之區分，亦即於108年12月10日前，鉅富華南帳戶原由被告彭一修透過張嘉文掌控，此時之分配比例為4.25（被告彭一修）比2（被告花明財），於108年12月11日後，鉅富華南帳戶由被告花明財實際掌控，此時之分配比例為2.75（被告彭一修）比3.5（被告花明財）。
⑸惟就108年12月10日前匯入鉅富華南帳戶之換股費用分配，
證人即同案被告花明財於本院審理時證稱：我只分配到90萬元，及指示彭一修拿210萬元給JEFF等語（見本院金訴字第
254號卷一第491頁），而被告彭一修對此並無爭執，僅爭執被告花明財有以500萬元、300萬元向其購買康寧生醫公司股份及鉅富公司之經營權等節，惟此部分係犯罪所得分配後之另行運用，與計算犯罪所得沒收無涉，卷內既無被告彭一修有實際依上開比例分配予被告花明財，應認於108年12月10日前匯入鉅富華南帳戶之換股費用，被告花明財僅分配其中300萬元（即90萬＋210萬），其餘1,447萬5,000元均為被告彭一修分配之犯罪所得。至108年12月11日後匯入之換股費用合計為118萬1,250元，依上開事證可見被告花明財有依上開比例分配，是此部分款項被告花明財合計分得66萬1,500元（即118萬1,250×3.5÷6.25），被告彭一修合計分得51萬9,750元（118萬1,250×2.75÷6.25）。
⑹從而，被告花明財總計自鉅富華南帳戶取得之犯罪所得為36
6萬1,500元；被告彭一修總計自鉅富華南帳戶取得之犯罪所得為1,499萬4,750元。
⒉李旭城中信帳戶之換股費用：
李旭城中信帳戶於108年11月20日至109年4月6日間，共計匯入換股費用297萬6,250元，業經認定如前，且此部分款項均為被告花明財所分得，亦據被告花明財供承不諱，自均屬被告花明財之犯罪所得。
⒊綜上，被告彭一修換股詐欺部分，總計分得1,499萬4,750
元，被告花明財則分得663萬7,750元，分屬其2人此部分之犯罪所得，其中李旭城中信帳戶內所餘10萬1,086元款項，業據被告花明財供承為所餘犯罪所得，核與證人李旭城於調詢時證述相符，且已由李旭城代為繳納國庫，有李旭城中信帳戶存摺交易明細、臺灣新北地方檢察署贓證物款收據各
1份（見109年度偵字第25640號卷一第316頁、第341頁）在卷可佐，自應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，被告花明財其餘653萬6,664元及被告彭一修上開犯罪所得，雖均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表所示之物，係被告花明財所有，供其本件犯罪所
用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
㈣至被告花明財透過李旭城繳納公庫之1萬3,847元及透過張
崴淇繳納公庫之6,122元，固均屬被告花明財買賣GTG公司股票之交割帳戶所餘款項，惟操縱GTG公司股價部分業經認定非本件換股詐欺之詐術，且該所餘款項難以直接認定係上開犯罪所得之一部，爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以被告2人上開換股詐欺部分，自鉅富華南帳戶另詐得換股費用36萬8,750元（即檢察官起訴1,902萬5,00
0元，扣除本院上開認定之換股費用1,865萬6,250元之差額），及被告2人於108年7月24日至109年1月15日另出售康寧生醫公司股票詐得之款項2,062萬7,000元，均認此部分亦涉犯證券交易法第171條第1項第1款之買賣有價證券詐偽罪嫌云云。惟查，上開鉅富華南帳戶內之換股費用為1,865萬6,250元，業經本院認定說明如前，其餘檢察官所認36萬8,750元部分，自難認成立犯罪。又檢察官所指上開期間內，固有陳照美等投資人陸續買進康寧生醫公司股票，有投資人購買康寧生醫公司股票交易明細表1份在卷可參（見109年度偵字第41984號卷二第441頁），惟依該交易明細表可見出賣人均為 陳梓淋 ，而檢調就陳梓淋並無有任何傳訊調查之作為，自難逕認陳梓淋出賣之康寧生醫公司股票與被告2人有關。至該交易明細表內之投資人，多數亦均未經檢調傳訊調查，其中周明輝、張馨方、許倍誠、 黃俊傑 、廖于証雖有於調查站製作調查筆錄，惟證人周明輝於調詢時證稱：108年6、7月間有1名男性業務人員打電話給我，說康寧生醫公司準備與美國上櫃公司GTG合作，所以我就在10
8年8月以每股110元購買1張康寧生醫公司股票等語（10
9年度偵字第25640號卷二第66頁），並無從認定其購買康寧生醫公司股票與被告2人有關；證人張馨方於調詢時證稱：108年8月23日我又購買1張12萬元的康寧生醫公司股票，款項匯入 柯羽襄 中國信託銀行北蘆洲分行000000000000帳號等語（見109年度偵字第25640號卷一第236頁），而證人柯羽襄於調詢時證稱：我將上開帳戶借給我的客戶，綽號叫 大雄 的男子使用等語（見109年度偵字第37929號卷第10頁），並無從認定張馨方購買康寧生醫公司股票與被告2人有關；證人許倍誠於調詢時證稱：108年間有1位自稱康寧生醫公司的特助（詳細姓名我忘記了）打電話給我說，康寧生醫公司決定跟美國的某間上櫃公司合作，於是我考量許久最後以1股大約70幾塊購買9張等語（見109年度偵字第25
640號卷二第141頁），雖其證稱接洽之人表明為康寧生醫公司特助，惟並無相關年籍資料可供查考，自亦難認定其購買康寧生醫公司股票與被告2人有關；證人黃俊傑於調詢時證稱：我在108年底曾接到不明人士電話，向我表示我尚有未取得的康寧生醫公司股票，但在他將股票寄至我住所的同時一併附上匯款資訊，我將股票退還並未上當等語（見同上卷第55頁），並無從認定其購買康寧生醫公司股票與被告2人有關；證人廖于証於調詢時證稱：當時我是聽信 陳曉琳 的說詞，且她又向我說明公司即將上市（櫃），對於康寧生醫公司前景及營運狀況有很好的想像等語（見同上卷第94頁），亦無從認定其購買康寧生醫公司股票與被告2人有關。從而，本件既無具體事證可認被告2人就上2部分，亦有買賣有價證券詐偽或詐欺取財罪之犯行，依罪證有疑利於被告原則，自應為有利於被告2人之認定。惟此2部分若成立犯罪，與前揭有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴及追加起訴，檢察官秦嘉瑋到庭執行職務。
中華民國110年12月1日
刑事第十二庭審判長法官陳正偉
法官鄭淳予法官陳志峯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官喻誠德中華民國110年12月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────────────────────────┐│康寧生醫換股GTG股東名冊1冊（搜扣筆錄編號11-5）、康寧││生醫合作協議書1份（搜扣筆錄編號11-6）、康寧生醫換股名││冊1份（搜扣筆錄編號11-8）、GTG股東明細1份（搜扣筆錄││編號11-10）、康寧生醫增資明細1份（搜扣筆錄編號11-11││）、鉅富公司存摺1本（搜扣筆錄編號11-14）、股東資料表││8袋（搜扣筆錄編號11-18-1至11-18-8）、股票轉讓等資料││1箱（搜扣筆錄編號11-19）、康寧生醫公司股票1箱（搜扣││筆錄編號11-21）、GTG換股股東資料1袋（搜扣筆錄編號11││-23）、GTG股票1袋（搜扣筆錄編號11-24）、GTG股權憑││證1袋（搜扣筆錄編號11-26）、康寧生醫公司股票及私章1││箱（搜扣筆錄編號11-29）、康寧生醫公司股東印鑑卡等資料││1箱（搜扣筆錄編號11-31）、康寧生醫公司股票等資料1箱││（搜扣筆錄編號11-32）│└───────────────────────────┘