裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1814號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1814號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
樓選任辯護人許惠珠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9373號），本院判決如下：
主文戊○○犯如附表所示販賣第三級毒品，各處如附表所示之刑，扣案第三級毒品Ｋ他命壹包（驗後含袋重零點柒陸肆公克），沒收銷燬之、如附表所示各次販賣毒品所得均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、分裝毒品用之夾鏈袋肆拾伍個、聯絡販賣毒品用之0000000000號通話晶片壹張，均沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案第三級毒品Ｋ他命壹包（驗後含袋重零點柒陸肆公克），沒收銷燬之、販賣毒品所得共新臺幣參仟捌佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、分裝毒品用之夾鏈袋肆拾伍個、聯絡販賣毒品用之0000000000號通話晶片壹張，均沒收。
其餘被訴部分，無罪。
事實
一、戊○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意而販入Ｋ他命後，分別於㈠民國九十五年十月二十五日二十時三十分許，在福建省金門縣金湖鎮金錢豹酒店前，以新臺幣一千元價格，將Ｋ他命一包販賣予己○○。於㈡九十五年十一月十一日二十時七分許，在上址，以二千元價格，將Ｋ他命二包販賣予己○○。於㈢九十六年五月二十八日，在臺南市○○區○○街三百六十三號七樓之十一，以八百元價格，將Ｋ他命一包販賣予丁○○。嗣於九十六年六月十六日十四時四十五分許，為警在臺南市○○區○○街三百六十三號七樓之十一查獲，並扣得Ｋ他命一包（驗後含袋重０．七六四公克）、分裝毒品用之夾鏈袋四十五個、聯絡販賣Ｋ他命用之0000000000號通話晶片一張，進而查悉上情。
二、案經臺南市警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據被告戊○○固坦承於上開時地，先後交付一包及二包Ｋ他命予己○○，惟矢口否認有營利之意圖，且否認販賣Ｋ他命予丁○○，辯稱：我以多少價額買入Ｋ他命，就向己○○收多少錢，並沒有營利之意圖，僅構成單純轉讓。另有關丁○○部分，我與丁○○是一起合買，丁○○雖於記帳本中曾記錄我向他借錢，但如我有販賣Ｋ他命，應該會很有錢，也無需再向丁○○借錢，且警方查獲時，僅查扣到一包Ｋ他命，且無磅秤等物，迥異於一般販賣毒品案件云云。經查：
㈠被告於九十五年十月二十五日及同年十一月十一日先後將Ｋ
他命交付予己○○，並分別收取一千及二千元；及於九十六年五月二十八日，以八百元販賣Ｋ他命予丁○○等情，業據被告於警局及偵查中自承屬實。核與證人己○○到庭指證：「（九十五年十月二十五日被告是否有在金門縣金湖鎮金錢豹酒店前有交付Ｋ他命一包給你？）有」、「（被告為何要交付這包K他命給你？）是我向她要的，因為我之前去酒店的時候，我跟被告有一起施用Ｋ他命，之後我跟我朋友要Ｋ他命的時候，我朋友就說沒有了，我去酒店的時候就問被告有沒有辦法幫我調東西，我說你那裡有沒有Ｋ，她說有，她就拿過來一起用」、「（請庭上提示警卷第二十八頁倒數第六行最後一個問題，你當天跟被告拿Ｋ他命的情況為何？你剛才講的為何跟在警察局講的不一樣？）這就是九十五年十月二十五日我打電話跟被告拿Ｋ他命的情況，我在要去被告酒店路上打電話給她，我問被告那裡有沒有會要標，我講的會就是指Ｋ他命，我講那句話就是要跟被告拿Ｋ他命，被告說好，我就拿一包Ｋ他命，我拿一千元給被告」、「（九十五年十一月十一日被告是否有在金門縣金湖鎮金錢豹酒店前交付兩包Ｋ他命給你，並且向你收取二千元？）有」、「（當天情形為何？）我當天打電話給被告，我問被告有沒有會錢，被告說有，我說等一下要去她公司，我跟她說會錢二千，就是指Ｋ他命兩包」等語相符。
㈡另證人丁○○亦到庭證述：「（你有無跟被告買過Ｋ他命？
）有」、「（扣案現金簿是否為你所有？）是的」、「（提示扣案現金簿，五月二十八日記載的Ｋ，八百，這次是否是跟被告買的？）是的」等語明確，被告事後辯稱係與丁○○合買，自屬無據。
㈢此外，復有扣案毒品一包（檢體編號A00000000）、夾鏈袋
四十五個、被告與己○○及丁○○之通訊監察譯文、0000000000號通話晶片一張、丁○○記錄之筆記本等在卷可資參佐。而上開毒品經送檢驗，結果含Ketamine成分，驗餘含袋重
０．七六四公克，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970003862號鑑定書一紙在卷可稽。
㈣被告雖否認有營利之意圖，並辯稱向上游以多少價格購入，
即向己○○收取相同價額云云，且證人己○○於審理時亦證述，向被告購買Ｋ他命感覺比較便宜等語。惟按販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之；再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院九十七年台上字第五三九七號判決可資參照），是證人己○○縱以較優惠價格向被告購買Ｋ他命，亦無法遽認被告無營利之意圖。況且觀諸被告與己○○於九十五年十月二十五日通話內容：「己○○（下稱莊）：喂，我在外面」、「戊○○（下稱洪）：多少」、「莊：一千，要標會一千」、「洪：一千，好」；及於九十五年十一月十一日通話內容：「洪：喂」、「莊：妳那裡有會錢嗎」、「洪：會錢哦，等一下。喂」、「莊：有嗎，加二千」、「洪：好」，顯見每次交易均由己○○決定購買之金額，並非被告依進價高低，告知己○○後，再由己○○依被告要求而付款，被告辯稱未營利，顯然無據。另由證人己○○於審理中證述：「（你為何想要向被告買Ｋ他命？）因為我在酒店的時候，有跟被告一起用過Ｋ他命，因為我朋友那裡都沒有東西，我在酒店的時候問被告我都沒有辦法拿到Ｋ他命，我要被告幫我拿，她說好，所以我才打電話向她要」等語，顯見證人己○○向被告購買時，Ｋ他命已有缺貨現象，取得不易，被告仍甘願冒被查緝之風險，交付毒品予己○○並收取對價，衡諸常情，益可證被告具營利之意圖。另被告交付Ｋ他命予丁○○部分，依卷附通訊監察譯文所顯示，被告自九十六年三月間起，即陸續有多人在電話中向被告表明要購買Ｋ他命（此部分雖因無充足證據證明被告於聯繫當時已販入Ｋ他命，或事後有依約定交付Ｋ他命，難認已構成犯罪），然由被告之友人均知悉被告有意供應Ｋ他命，更進而紛紛企圖由被告處獲取Ｋ他命，顯見被告並非單純為一施用毒品者，而係兼具有轉賣他人以謀利之意。是被告基於此犯意而購入Ｋ他命後，再轉交予丁○○並收取對價，自符合所謂「販賣」之要件，被告否認犯罪，委不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為三次犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告所犯上開罪名，犯意各別，行為不同，應分論併罰。爰審酌被告為圖個人私利，販賣Ｋ他命，散播毒害，戕害他人身心健康，且犯後一再飾詞狡辯，未見悔意，殊屬不該，惟被告行為時甫成年，涉世未深，思慮未周，法紀觀念薄弱，且販賣對象有限，次數及數量均不多，所得亦屬微薄，其販毒行為對於國家社會造成之損害程度非屬重大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定執行刑。扣案第三級毒品Ｋ他命一包（驗後含袋重０．七六四公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項，宣告沒收銷燬之。販賣毒品所得共三千八百元，應依同條例第十九條第一項，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案夾鏈袋四十五個，為被告所有，業據被告供明在卷，且依販賣毒品者之使用習慣，夾鏈袋係用於分裝毒品，足認為供犯罪所用之物，另0000000000號通話晶片一張，亦為被告所有供聯絡販賣毒品之用，均應依同條例第十九條第一項宣告沒收。扣案另一包Ｋ他命（檢體編號A00000000）為丁○○所有，且與被告販賣毒品無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：戊○○基於轉售Ｋ他命予他人牟利之犯意，於㈠九十六年三月二十八日晚間，在臺南市 寶麗金 大樓十四樓之五租住處，以一千元之價格，出售一包Ｋ他命予乙○○（綽號「芊芊」）之女子；又於㈡同年五月三日晚間，以同一價格，託綽號「紫心」之女子代售一包Ｋ他命予乙○○。另於㈢九十六年五月一日晚間，在丙○○（綽號「球球」）不詳地址之住處，以二千四百元之價格，出售三包Ｋ他命予丙○○。因認戊○○涉犯販賣第三級毒品罪。
二、公訴人上開所認，無非以被告戊○○於警局及偵查中自白、扣案Ｋ他命、夾鏈袋四十五個、通訊監察譯文及0000000000號通話晶片一張等資為論據。訊據被告於準備程序中堅詞否認販賣Ｋ他命予乙○○及丙○○，辯稱：乙○○於警局已供稱有打電話予被告，但事後被告並未交付Ｋ他命，既無交付行為，自不構成犯罪。另丙○○部分，依卷附證據，並未有丙○○指證，此部分證據顯然不足等語。
三、按犯罪事實，應依證據證明認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。另按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院四十六年台上字第八０九號判例可資參照）。經查：
㈠被告於警局固坦承於上開時間，販賣Ｋ他命予 吳梃萱 ，並有
九十六年三月二十八日二十時十六分十六秒之通訊監察譯文：「吳梃萱（下稱吳）：喂，分享，你要開門嗎，分享」、「戊○○（下稱洪）：喂」、「吳：我在寶麗金，你在那裡？」、「洪：我在寶麗金」、「吳：你可不可以拿一件給我嗎？」、「洪：我頭髮還沒有用，我剛洗澡出來」、「吳：幾樓呵」、「洪：十四樓，十四樓五」；及九十六年五月三日二十時十分五十九秒之通訊監察譯文：「吳：你在家裡，你等一下是否可以幫我拿到公司」、「洪：好、好」、「吳：要多久」、「洪：十點啊」、「吳：你可不可以先幫我送，八點半的班」、「洪：那我叫紫心先幫你拿去，幾個」、「吳：一個」、「洪：好、好」、「吳：多少」、「洪：八」等可參。惟依證人吳梃萱於警局證述：「當時（按此指九十六年三月二十八日）我是把電話借給另一名同事，是另一名同事打給『分享』的，之後他告訴我，叫我和他一起上去寶麗金，而我因為上班要遲到，所以並沒有和該同事一起上樓」、「該通電話（按此指九十六年五月三日）是我撥打給『分享』要他幫我調三級毒品Ｋ他命去公司給我，但是『分享』拜託『紫心』拿到公司給我，但『紫心』並拿毒品給我，我們沒有交易成功，而且我是到翌日才問我們公司說，公司是否有『紫心』這個人」等語，吳梃萱已否認九十六年三月二十八日之通訊內容為其與被告之對話，是由上開通訊監察譯文及吳梃萱之證詞，僅足證明被告於九十六年五月三日曾與吳梃萱聯絡販賣Ｋ他命，但事後有無成交，亦或被告於答應販賣時，是否已先基於販售圖利之意而販入Ｋ他命，以及九十六年三月二十八日與被告通話者為何人，事後有無遂行交易等等疑點，均乏相關證據可資究明，顯見被告此部分自白是否屬實，仍有可疑。
㈡又被告於警局及偵查中固坦承於上開時間販賣Ｋ他命予丙○
○，且亦有九十六年五月一日八時三分三十六秒通訊監察譯文：「丙○○（下稱姜）：你那你上來我家，我跟你拿三件」、「洪：好啦」在卷可稽，惟丙○○從未於警局或偵查中為任何指證，且於審理中，經合法傳喚及拘提，亦未能使其到庭，足見被告自白販賣Ｋ他命予丙○○，同亦無充足證據可供擔保自白之真實性。
㈢綜上所述，此部分公訴人所提之證據，尚不足使本院產生被告販賣Ｋ他命之確信，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國97年11月20日
刑事第五庭審判長法官鍾邦久
法官張瑛宗法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑秋中華民國97年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬─────┬──────┬──────────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣所得暨沒收依據│宣告刑│├──┼────┼─────┼──────┼──────────┼─────┤│⒈│己○○│95.10.25│福建省金門縣│1000元│有期徒刑5││││20時30分許│金湖鎮金錢豹├──────────┤年2月│││││酒店前│應依毒品危害防制條例│││││││第19條第1項宣告沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之││├──┼────┼─────┼──────┼──────────┼─────┤│⒉│己○○│95.11.11│福建省金門縣│2000元│有期徒刑5││││20時7分許│金湖鎮金錢豹├──────────┤年2月│││││酒店前│應依毒品危害防制條例│││││││第19條第1項宣告沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之││├──┼────┼─────┼──────┼──────────┼─────┤│⒊│丁○○│96.05.28│臺南市中西區│800元│有期徒刑5│││││友愛街363號7├──────────┤年2月│││││樓之11│應依毒品危害防制條例│││││││第19條第1項宣告沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之││└──┴────┴─────┴──────┴──────────┴─────┘