裁判字號：臺灣高雄地方法院90年婚字第263號民事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：離婚
臺灣高雄地方法院民事判決九十年婚字第二六三號
原告甲○○被告乙○右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告於八十六年七月十日與大陸地區人士結婚，婚後被告曾於八十七年依規定申請來台居留六個月，與原告同居，八十八年二月被告依申請入境來台與原告同居，因原告為船員，於被告入境後不久，即出海捕魚，並定八十八年六月回國，詎被告於八十八年五月間在居留期間未滿前，即返回大陸，同年七月，原告之母逝世，原告以奔喪為由向主管機關申請被告來台獲准，並將許可文件寄交被告，被告仍拒不返台，被告迄仍滯留大陸不歸，足認被告業已惡意遺棄原告在繼續狀態中，按夫妻之一方惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一０五二條第五款定有明文，被告自得請求離婚；如認被告離家一年十月仍不構成惡意遺棄，請准判決被告與原告同居。並聲明求為判決㈠先位聲明：請准原告與被告離婚。㈡備位聲明：被告應與原告同居。被告未於言詞辯論期日到庭，惟以書狀答辯稱：被告與原告婚後，第一次來台與原告相處尚佳，第二次於一九九八年來台，因原告在台無固定居所，只得在其親友間輪流借宿，後即至蘇澳王家借宿，因原告之性需求甚高加上被告水土不服，被告未能滿足原告，原告憤而離家拒絕上船出港之後於氣消後始於三月七日上船，被告即在南方澳做手工以打發時間及取得零用錢，之後被告發覺懷孕，詎原告返港檢修船舶時竟懷疑被告所懷之孩子非原告的，對被告而言因而遭受人格侮辱與打擊，迫使被告決心提前返回大陸，被告曾透過友人 陳王美玉 告訴原告，原告亦表示同意被告提前返回大陸，原告且交付被告新台幣十萬元，被告始得返回大陸，同年七月原告母親去世，雖希望被告赴台奔喪，然被告當時懷孕五個月，仍準備返台，然被告於八月三日收到原告七月二十八日寄發之入境證件，原告隨後來電話稱被告縱使返台亦來不及出殯，毋庸返台，被告因而未返台，並非拒不返台。之後三年來原告未曾再為被告申請入境台灣之許可，被告根本無法至台灣與原告同居，本件係原告惡意遺棄被告，並非被告惡意遺棄，又原告如確有解決誠意，應親赴大陸與被告面對面解決等語，被告並請求原告一次性給付生活費人民幣二十萬元，資為抗辯。
三、按台灣地區與大陸地區人民關係條例第五十二條第二項規定：「判決離婚之事由，依台灣地區之法律」。查本件原告為台灣地區人民，被告為大陸地區人民，兩造於八十七年九月十七日結婚之事實，業據原告提出戶籍謄本一份為證，核屬相符，應堪信為真實。是原告於本件既訴請准與被告離婚，依上開法律規定，其判決離婚之事由自應適用台灣地區之法律，合先敘明。
四、按夫妻互負同居義務，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成判決離婚之事由，民法第一千零一條、第一千零五十二條第一項第五款定有明文。次按，夫妻之一方以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當，最高法院四十九年台上字第一二五一號判例可資參照。本件原告主張被告於八十八年五月離開台灣返回大陸，固為被告所不爭執，惟被告辯稱係因遭原告誤會所懷之子非原告的，因感受辱而提前返回大陸，而本院經當庭提示被告所附兩造之子照片予原告時，原告亦當庭表示不願看照片，小孩不一定是他的（本院九十一年三月二十九日言詞辯論筆錄），是被告此部分所辯，應可認為真實，至原告另主張八十八年七月被告拒不返台奔喪，被告則以當時其已懷孕五個月餘本準備返台，係原告告之來不及出殯不用回來而未返台，衡諸常情，被告當時已懷孕五個月，而大陸重慶至台灣之距離遙遠，縱被告確因而即未返台奔喪，亦屬人之常情，而原告復自承自八十八年間起即未再為被告申請入境來台居留許可，則被告因而無法入境台灣，亦不能認為被告有何惡意遺棄之事實存在；原告雖聲請訊問證人王 陳月美 ，惟 王陳月美 亦僅證明被告確於八十八年五月間回大陸之事實，並未能證明被告確有遺棄原告之事實，另證人陳丙○○雖亦到庭證稱確於去年十二月三日受原告之託打電話給被告，被告曾表示「回台灣幹嘛」之語，然原告就本件自八十八年迄九十年十一月間均未要求被告返台或為被告申請入台，為被告所自承，竟於起訴後又委託第三人以電話與被告聯繫，而未自行與被告聯繫，其是否有請求被告返台之真意已不無疑義，況證人打電話之時，兩造已有本件離婚爭訟進行，依證人所述被告當時之意，亦希望由原告自行與其聯絡，且因原告於其子出生後竟未曾與被告聯絡，被告因而有所埋怨，亦屬人之常情，至原告雖於本院審理時表示該子不一定為其子，然並未能舉證以實其說，僅屬臆測之詞，亦不足採；綜上所述，被告縱確已三年餘未入境台灣與原告同居，亦不能認被告有何不履行夫妻同居義務之客觀事實及拒絕同居之主觀意思，被告之未能入境台灣，顯係因原告不願為被告申請入境來台相續手續所致，本件不符合惡意遺棄之要件，原告執此理由以先位聲明請求判決離婚，洵無足採，應予駁回。
五、又按夫妻互負同居義務，民法第一千零零一條前段定有明文。本件原告主張兩造婚後約定同居處所為台灣，為被告所不爭執，且依被告確於八十七年三月二十五日、八十八年二月十六日兩度入境台灣與原告同居，有本院依職權函查之被告入出境紀錄可稽，足見原告主張兩造約定婚後共同住所地為原告在台之住處之詞，應認為真實，惟查被告為大陸地區人民，而依大陸地區人民在台灣地區定居或許可辦法第十四條大陸地區人民申請在臺灣地區定居或居留之程序如左：一在大陸地區者：應向行政院設立或指定之機構或委託之民間團體在大陸地區設立之分支機構申請，核轉境管局辦理；如無分支機構，應由其在臺灣地區之二親等內親屬、配偶或委託代申請單位代向境管局申請。同法第十七條亦規定，大陸地區人民申請在臺灣地區定居或居留者，應由依親對象或在臺灣地區設有戶籍之二親等內親屬為保證人，並出具保證書。是原告如不提出保證書並為被告申請入境來台之手續，被告並無法自行入境來台，而本件原告確自八十八年間起即未再為被告申請入境來台手續為原告自承亦已如前述，是兩造不能同居之原因，顯係因原告未為被告辦理入境手續所致，兩造不能同居之事由並不可歸責於被告，原告備位聲明請求被告應與原告同居，亦無理由，應併予駁回。
六、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與判決結果無涉，爰不一一贅述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條。中華民國九十一年四月十日
臺灣高雄地方法院家事法庭~B法官林玉心右為正本係照原本作成得於二十日內上訴中華民國九十一年四月十日~B法院書記官鄭裕一